建工环资法评（第十五期）｜“建设工程优先受偿权的催告”辨析

 山东众成清泰（济南）律师事务所

李恒

一、基本解读

根据民法基本理论，催告是指债权人或其代理人请求债务人履行债务的意思通知。通说认为，因为催告并非以迟延效力的发生为目的，故催告不是法律行为，理论上是准法律行为的一类，可以准用关于意思表示的有关规定。催告的内容限于债的标的范围，催告的内容超过债务的，在债务数量范围内发生效力；催告内容小于债务的，如债的标的为可分的，则视为有效的一部分请求。催告的形式可以是口头，也可以是书面的。债务人住所不明时，债权人可以以公告的方式进行催告。

根据现行有关承包人建设工程优先受偿权的法律规定，建设工程优先受偿权的权利人进行催告有两种内容的催告，即要求发包人履行工程债务的催告和向发包人主张建设工程优先权的催告，两种催告在实务中可以分开发出或合并一次性发出。虽然催告可以是口头或书面形式，但是由于口头催告存在证据取证难、认定难的问题，实践中建设工程优先受偿权的催告往往应采取书面催告形式。

（一）履行工程债务催告

从《民法典》第807条规定的文义解释看，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，承包人的该催告就是要求发包人在一定期限内履行工程债务的催告。

承包人对发包人发出的履行工程债务的催告，涉及“可以催告”、“工程结算”、“合理期限”等问题，即履行工程债务催告是否是行使承包人建设工程优先受偿权的必要程序、履行工程债务催告是否应在工程结算完毕后发出、履行工程债务催告发包人支付价款的合理期限如何确定。

（二）主张承包人建设工程优先受偿权催告

主张承包人建设工程优先受偿权催告是指承包人作为建设工程优先受偿权的权利人在法律规定的行使期限内，向发包人主张承包人建设工程优先受偿权的通知。

承包人建设工程优先受偿权是从属于工程债权的一种特殊权利，《民法典》第807条对承包人建设工程优先受偿权没有行使期限限制的规定，可以理解为只要是承包人的工程债权合法有效（且没有超过诉讼时效期间），承包人即可享有并行使承包人建设工程优先受偿权。如果按这种理解，在承包人工程债权合法有效（且没有超过诉讼时效期间）的基础上，承包人是否向发包人发出或者何时发出主张建设工程优先受偿权的催告，均不应影响承包人建设工程优先受偿权的效力和行使。但是由于现行法律法规及建设工程的现实问题，实践中大量出现承包人向发包人发函主张承包人建设工程优先受偿权。

二、履行工程债务催告的若干问题

（一）履行工程债务催告是否是行使承包人建设工程优先受偿权的必要程序

一种观点认为，催告应当是承包人行使建设工程优先受偿权的前提。虽然《民法典》第807条对催告规定的是“承包人可以催告”，但是全国人大常委会法制工作委员会编写的《合同法释义》中明确：“发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿”， 该解释明确了催告是承包人行使建设工程优先受偿权的必经程序。

梁慧星教授也认为,“1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第一百六十一条规定：建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。”在针对工程价款优先受偿权可被界定为“法定抵押权”的属性时，梁慧星教授进一步阐释，“法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限, 而发包人仍未支付。”

另一种观点认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。对是否催告发包人，该法律规定的性质是授权性规范，而不是强制性规范，故承包人在行使建设工程优先受偿权之前既可以催告，也可以不催告，换言之，催告与否完全取决于承包人的选择，对承包人的建设工程优先受偿权的行使没有影响。如将催告视为前置程序，不利于对承包人利益的保护。

（二）履行工程债务催告是否应在工程结算完毕后发出

从逻辑上看，承包人催告发包人在合理期限内履行工程债务，前提基础应当是工程债务已经确定且已经到期，也就是说应当在承发包双方完成工程结算后，承包人方可发出履行工程债务的催告。

但是，在实践中大量出现工程结算长期拖延未决、较长时间的停工等问题，如果一概要求按照上述逻辑处理，可能产生损害承包人合法权益的后果。况且，现行法律法规没有明确规定，应当在承发包双方完成工程结算后，承包人方可发出履行工程债务的催告。因此，实务中承发包双方未完成工程结算情况下，承包人发出工程债务的催告，一般不应否定其法律效力。

（三）履行工程债务催告发包人支付价款的合理期限如何确定

《民法典》第807条仅规定承包人可以催告发包人在“合理期限”内支付价款，但没有明确界定“合理期限”。

对于催告发包人履行工程债务的合理期限有不同观点。有观点认为，应当参考《担保法》第87条规定，催告期限应为两个月。考虑到实务做法，并结合担保物权留置权实现的“两个月”规则，将“合理期间”界定为两个月，较为妥当。梁慧星教授也指出，1997年合同法征求意见稿按照法定抵押权的内容，规定催告的期限不得少于两个月。另有观点认为，根据建设部《1999版施工合同示范文本》及FIDIC文本规定，“合理催告期”应理解为28天为宜。

另外，催告发包人支付价款的合理期限是否应包含在承包人建设工程优先权的行使期限中，也存在争议。通说认为履行工程债务催告发包人支付价款的合理期限，与承包人建设工程优先权的行使期限是两个不同的期限，两者不能混同。

三、承包人主张建设工程优先受偿权催告的若干问题

如前所述，如果承包人建设工程优先受偿权没有行使期限限制，则承包人是否向发包人发出或者何时发出主张建设工程优先权的催告，均不应影响承包人建设工程优先权的效力和行使。但是承包人建设工程优先权直接影响建设工程其他权利人的权利实现，如果不对承包人建设工程优先权设定一定的行使期限，那么将对基于建设工程本身的抵押权人、其他债权人在较长的时期内产生较大的不确定风险，对于抵押权人、其他债权人也是不公平的。《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

最高院《优先权批复》（法释〔2002〕16号）设定了承包人建设工程优先权的行使期限，且将该期限明确定性为除斥期间。然而，由于建设工程结算周期长等现实问题客观存在，往往造成结算完成前即已超过6个月行使建设工程优先受偿权期间的情形，但在双方结算过程中特别是承发包双方合作关系破裂前，承包人往往不会选择通过诉讼方式追索工程款，而协议折价的可能性更是微乎其微。如果承包人在发包人不按期支付工程价款后直接以协议折价或诉讼方式主张承包人建设工程优先权，那直接导致的后果是一旦出现停工、拖欠工程款、拖延结算的情形，承包人为保住其建设工程优先权就需要提起诉讼，这不仅不利于纠纷的解决反而导致矛盾扩大。而发函方式一方面不仅拓宽了承包方行使建设工程优先权的方式，另一方面也可以在一定程度上防止滥诉，维护市场经济的和谐。在原《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）中，将建设工程优先权的起始期限变更为发包人应付工程价款之日。考虑到承包人行使建设工程优先权的实际情况，《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）中，将行使建设工程优先权的期限变更为最长不得超过十八个月。

司法实践中，对于承包人发函主张建设工程优先受偿权的效力认定存在不同裁判观点，最高院(2020)最高法民申5386号认为，承包人享有的工程价款优先受偿权系法定权利，法律规定承包人可以通过协议折价或者申请拍卖的方式主张优先受偿权，并未限定承包人必须通过诉讼的方式主张。承包人以发函的方式向发包人主张工程价款优先受偿权，并不违反法律规定。而（2019）黑民再23号认为，承包人虽曾多次发函，但并不能构成建设工程优先权行使期限中止或中断，承包人主张确认建设工程款优先受偿权之诉求，已超过法定六个月的保护期限。

尽管如此，在当前法律框架下，承包人向发包人发函主张承包人建设工程优先受偿权，仍然是承包人应当采取的方式，当事人不可忽视。

（注：原文载于《中国建设工程施工合同法律全书》，法律出版社2019年10月版。现文有部分修改）