背景

北京市消协的一项调查显示，许多被调查者表示曾被“杀熟”，而网购平台、在线旅游、网约车类移动客户端或网站是“重灾区”。具体表现为同一平台、同一时段、同款货品，下单价格有较大差别，而且多付费者还是平台的熟客。

平台获取用户个人信息、未经许可作出相应数据处理，不仅没有为用户提供更优质的服务和更划算的价格，反而利用用户个人习惯有针对性地抬升价格，获取利益。“杀熟”行为本身严重扰乱市场秩序、侵犯消费者合法权益，不具备必要性、合法性及正当性。

而在今天看来，为保护消费者合法权益，针对大数据“杀熟”现象不仅仅需要《消费者权益保护法》与《反垄断法》的相互衔接合理规制，长远来看，即将实施的《数据安全法》及即将出台的《个人信息保护法》也成为针对市场乱象的有力法律武器。

大数据杀熟具体指互联网平台利用自己拥有的用户数据和市场支配地位，对老用户实行“价格歧视“的行为，并以此获得利润最大化。因此，本文从消费者权益侵犯--个人信息保护—数据合规使用三个层面来分析大数据“杀熟”法律问题。

一、消费者权益侵犯

基于个人信息、利用算法对数据进行处理，大数据杀熟现象最直观反应在经济领域中。电商平台通过发放优惠券、设计满减规则、创造购物节等精准操作，将本该通过合理分配的生产资料和服务于人的大数据变成了价格歧视的工具。

“杀熟”行为严重侵犯消费者权益。平台根据获取到的数据有针对性地向消费者推送商品或服务信息，存在损害消费者的知情权的可能。我国《消费者权益保护法》第8条规定，消费者有权知悉商品价格的真实情况，包括价格是否公开。平台在推出“会员”服务时常常标榜给予最大限度的优惠或高于其他一切活动的优惠，但事实却不然。同时，商家针对同样的产品或服务差别定价也可能损害消费者公平交易权。根据《消费者权益保护法》第10条规定，“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”针对老用户以不合理形式抬高价格违反“公平交易”的基本原则。

同时，大数据“杀熟”亦构成市场垄断。2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称“指南”），预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争。相关负责人员就该指南答记者问时回答，我国平台经济迅速发展，新业态、新模式层出不穷，对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。但与此同时，关于平台经济领域 “大数据杀熟”等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加，这些行为严重损害了市场公平竞争和消费者合法权益。《反垄断法》适用于一切行业，对各类市场主体均应一视同仁、平等对待，互联网平台经济领域也不是法外之地。对于“大数据杀熟”的判断标准，《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

平台商家运用自身的数据和算法优势，利用客户信任和平台黏性，结合在线交易特征实施的、以价格为手段、侵害消费者权益本质上也是一种价格欺诈行为。但是因算法具备隐蔽性、消费者举证责任过重等客观因素，消费者明显处于弱势地位。因此，为维护消费者合法权益，消费者对于大数据“杀熟”行为的主张应当完成初步举证，将因果关系的证明分配给电子商务经营者无疑是更好的解决方式。对于严重的大数据“杀熟”行为，还应当提高处罚力度，进一步明确责任。

二、个人信息保护

平台商家通过消费者日常消费行为获取其个人信息。比如，我们在微信或微博平台浏览或分享某件商品的图片，再打开淘宝app时，“出其不意”地显示在“猜你喜欢的”页面，也有某电商平台从其他平台处购买匿名化的用户浏览、点赞、收藏、购物等记录，再通过撞库反向识别个人身份，完善用户画像，用于精准营销。这些数据包括价格耐受度、支付能力、选择偏好、家庭构成、网站或APP页面停留时间、地理位置甚至所用设备等。《个人信息保护法（草案）》（下称“草案”）第四条规定，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。”对“个人信息”概念的界定，采取了识别+关联的方式。通俗举例来说，我们在餐厅就餐扫二维码，需要输入手机号码登录，通过公民个人的手机号码即可以获取绑定的身份证信息，继而关联至公民个人。

因此，根据草案的规定，一方面，网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。电商平台利用撞库反向识别个人身份、定向推送等问题这种行为是严令禁止的，使用信息前应取得信息主体的单独同意。另一方面，网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。用户在某电商平台中输入搜索的商品，平台利用算法，基于用户过往的搜索、浏览记录杀熟行为也是违法的，电商平台需要为用户提供“通用排序”选项，以便用户选择不针对其个人特征的商品排序。

2021年4月29日，《中华人民共和国个人信息保护法（草案二次审议稿）》的公布，标志着我国的个人信息保护立法千呼万唤，即将出台。大数据杀熟只是个人信息存在风险的一个具体现象，“杀熟”是偷偷“抢”走了我们的零花钱，但背后获取到的“个人信息”却着实包裹着我们日常生活的方方面面，我们的一言一行、一举一动都变得公开透明。

三、数据合规使用

在数据层面，大数据“杀熟”属于数据使用中的“数据操控”，即平台商家在掌握消费者海量数据的基础上，在预设算法时将供求关系、边际成本等商品定价要素之外的非市场价值决定因素（如消费者的支付意愿、支付能力、购买习惯、对平台的信任度等）赋予较大权重，嵌入算法编程要件，最终使消费者承受不符合价格规律的商品价格。

数据是客观存在的，数据技术也并无原罪，但获取数据后的使用目的及使用方式决定了行为是否合法合规。平台通过对诸多信息的收集、检索、分析与挖掘，运用特定算法对消费者进行“精准画像”，最终实现“千人千面”的个体化定价行为。面对不同年龄、性别、区域甚至使用设备的用户群体，在同一时间同一产品上展现截然不同的价格并精准溢价，甚至利用消费者对平台的信任度和用户黏性，最终实现对老客户采取价格歧视获取经济效益的根本目的。数据是一把双刃剑，合法合规使用数据可以针对用户个人特点完成商品推荐，提升用户体验，但突破道德底线去滥用并实行价格欺骗却是违法的。

整个“杀人诛心”的过程使无辜“老客户”遍体鳞伤的同时，数据安全更应引起重视。2021年6月10日，第十三届全国人大常委会第二十九次会议审议后通过了《中华人民共和国数据安全法》，将于2021年9月1日起正式施行。该法对“数据”及“数据安全”给出明确定义，数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。而数据安全，则是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。加强对数据的管理与保护，对国家整体经济社会发展起重要作用，数据一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取，非法利用，对个人安全、社会公共安全乃至国家安全都会带来危害。  

加强数据监管，除在立法层面将《数据安全法》与《国家安全法》《网络安全法》《外商投资法》合理衔接，对处理重要数据的电商平台、企业等，尤其是提供跨境服务的企业均应明确数据处理的法律义务、建立内部数据安全保护制度。

结语

以获取个人信息为基础、通过大数据及算法支持产生的“杀熟”现象是互联网经济时代的特殊产物，但背后还隐含着更多容易被忽略的更深层次的问题。正如《数据安全法》中首先明确的国家保护公民、组织与数据有关的权益，鼓励数据合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展的基本原则一般，顺应个性化服务时代的历史潮流，合理利用数据才能更好发挥大数据在科技向善、经济向上的正能量。