2019年11月14日，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”），肯定了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。但“以房抵债”的购房人的权利是否优先于抵押权人的抵押权，能否排除抵押权人的强制执行未有明确的规定，随着以房抵债现象和形式的不断增多，以“以房抵债”形式掩盖担保目的的现象普遍发生，“以房抵债”的购房人能否排除抵押权人的强制执行将是一个不可回避的话题，本文将结合现有案例，对该问题进行分析讨论。

案例一：名为商品房买卖，实为后让与担保，不能对抗抵押权人的强制执行

案号：（2018）最高法民申4403号

基本案情

经（2016）川03民初7号民事判决书判决子寅房地产向省十一建司支付工程款6675万元，并且省十一建司有权就项目房产主张抵押权优先受偿权。因子寅房地产未履行判决，省十一建司向法院申请强制执行。而严某认为，其与子寅房产公司就系诉争房屋签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，同时办理了预告登记，严某已经取得了相应的物权，省十一建司无权主张抵押权优先受偿权。法院经审查认定，严某与子寅房地产之间真实的法律关系为民间借贷关系，签订《商品房买卖合同》的目的是担保借款合同的履行。

法院裁判

本案件经历了一审、二审、再审，最终最高人民法院作出（2018）最高法民申4403号民事裁定书，认定 “预告登记制度设置的目的，是通过办理预告登记手续，保障以获得房屋所有权为目的的购房人将来实现所有权。本案中，虽然办理了预告登记，但严某尚未取得涉案房屋所有权。在《商品房买卖合同》及《补充协议》隐匿的真实目的系为借款提供担保的情况下，若子寅房地产公司逾期还款严某可基于债权请求权对房屋主张权利，却无法因此阻却省十一建司对房屋的执行。”

案例二：双方协商终止借款合同关系后，签订商品房买卖合同，借款转为购房款的，应肯定双方之间的商品房买卖合同关系，但能否对抗抵押权人的执行，有待商榷。

案号：（2015）民一终字第180号（指导案例27号）

基本案情

彦海公司拖欠汤某、刘某、马某和王某借款本息共计361398017.78元，彦海公司到期未能偿还。经双方对账并协商一致，重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下的房屋出售给四人。

法院裁判

本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤某四人之间确实存在借款合同关系，且未履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方诉争的商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。

法律分析

（一）“以房抵债”的法律性质

1.实质为流押条款，导致不发生以房抵债的法律效力，不能对抗抵押权人的强制执行

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第401条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

根据上述规定，开发商与“以房抵债”的购房人（债权人）约定“若开发商不履行到期债务时，有关房产归债权人所有的”，该约定不能发生以房抵债的法律效力，即便已经办理了预告登记，“以房抵债”的购房人（债权人）也不享有物权期待权，其不能取得涉案房产的所有权，亦无法对抗抵押权人的强制执行，“以房抵债”的购房人只能就涉案房产享有优先受偿的权利。

2.实质为“后让与担保”，不发生物权期待权，不能对抗抵押权人的强制执行

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）第二十三条“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。   

以签订商品房买卖合同作为民间借贷的担保的，属于后让与担保，双方并未建立真实的商品房买卖合同关系，此种情况下，“以房抵债”的购房人并非无过错买受人，并不享有无权期待权，其为担保而办理的预告登记不足以排除抵押权人的强制执行。

3.双方协商一致终止借款关系，借款转为购房款，建立商品房买卖合同关系的，该商品房买卖合同关系依法成立

借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条（现为《民法典》第401条）规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《民间借贷规定》第二十三条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。”

在上述情况下，“以房抵债”的购房人为合法的房屋买受人，但其能否对抗抵押权人的强制执行，仍需要进一步讨论。

（二）“以房抵债”的购房人作为案外人提起执行标的异议之诉的法律依据

原则性的规定：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议的规定》”）第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”

例外规定：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）第126条明确了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。而一般房屋买受人则不具有此优先性，不能排除抵押权人的执行。

适用例外规定的前提条件：《执行异议和复议规定》第二十九条“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

通过上述法律规定，“以房抵债”的购房人只有在具备以下条件的情况下，才能够排除抵押权人的强制执行：

1.“以房抵债”的购房人与开发商协商终止借款合同关系后，与开发商签订了商品房买卖合同，借款转为购房款；

2.“以房抵债”的购房人为商品房消费者，即其所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋；

3. 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

4. 已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

小结

一般“以房抵债”的购房人不能对抗抵押权人的强制执行，因为其行为的目的在于通过以房抵债消灭相关当事人之间的既有债权债务，并非成立真实的房屋买卖关系，即便办理了预告登记，但其真实目的并不是为了取得房产所有权，并不享有物权期待权，故不足以排除抵押权人的强制执行。但因为实践中，商品房预售不规范的现象普遍存在，为保护消费者生存权，《会议纪要》第126条做出了例外的规定，在符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，且“以房抵债”的购房人以取得房屋所有权为目的的情况下，则有权主张对抗抵押权人的强制执行。但是需要注意为保证抵押权的优先性，该规定在司法适用时，适用条件严格，严禁扩大适用范围。

律师建议

执行异议之诉案件审理中，往往实体与程序交错，各种权利交集，需要执行与审判并重，效率与公正兼顾。一般而言，生存权绝对优先，综合最高人民法院的相关案例，一般取舍的优先顺序如下：房屋消费者的物权期待权、债权人的抵押权、一般买受人的物权期待权。

在签订借款合同时，建议慎重签订“以房抵债”的相关条款作为担保条款，因为一般情况下，法院不予认定“以房抵债”的购房人享有物权期待权，亦不认定其享有优先于抵押权人的权利，故对其提出的排除抵押权人强制执行的申请一般不予支持。