新《著作权法》将于2021年6月1日实施，本次修订十年磨一剑，锋芒毕露。最大的亮点就是删除“类似摄制电影的方法创作的作品”即通常所谓“类电作品”，横空出世了“视听作品”，但又未给视听作品创设定义，但新《著作权法》对“作品”有概括性定义，将为新类型作品通过“视听作品”保护知识产权提供法律依据。

一、视听作品横空出世，大大拓展作品外延。

新《著作权法》对于作品类型某种程度上放弃了“作品类型法定”的态度，而给予开放性定义，即将作品定义为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，而在列举八项作品类型后而将其兜底为“符合作品特征的其他智力成果。”这就给“视听作品”以广阔的空间存在，可以想见将有大量权利人将其作品归入“视听作品”予以保护。

“视听作品”前身就是现行《著作权法实施条例》，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品“”是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。依据现行规定强调电影作品和类电作品要满足“摄制”（固定）要件。但实际生活中不同类型作品展现方式众多，比如网络直播行业，直接通过手机终端实时上传至网络，其行为可能仅仅是打开摄像头而已；再如音乐喷泉的多样化表现，但因无摄制固定特征而难以通过类电作品保护，只能擦“美术作品”的边，如杭州西湖风景名胜区湖滨管理处音乐喷泉侵害著作权纠纷案，法院认定涉案客体是由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，其美仑美奂的喷射效果呈现具有审美意义，符合美术作品的构成要件。”判决出现创造性地提出“动态美术作品”的问题，实际上音乐喷泉应归入“视听作品”更为妥当。

新《著作权法》删除了“类电作品”规定，而直接定名为“视听作品”，则大大扩展了作品保护范围，不再局限于“类电作品”特征的考量。那么体育赛事直播是否构成作品？如果是作品，则进一步考虑是否可以构成视听作品呢？又该如何呢获得保护？

二、赛事直播属于作品还是制品之争

本文讨论体育赛事的范围不仅仅指日常体育赛事，也包括电子竞技。①对于体育赛事节目享有何种权利，有不同说法：

一种说法认为，体育赛事节目若为作品，其权利人属于著作权人，享有新《著作权法》列明的十七项权能；另一种则认为体育赛事若为录像制品，其权利人属于邻接权人，录像制作者不享有著作权人广播权、放映权等权利；还有人认为，因体育赛事直播本身不是作品，也不能构成录像制品或是作品，著作权法不应予以保护，仅可依据反不正当竞争法对赛事播出进行维权。

赛事直播当然可以通过著作权法维权，但赛事直播是作品还是制品是争议焦点，而争议的根本就是独创性问题，进一步而言是独创性有无还是高低问题争议。

（一）一种观点认为体育赛事直播虽有一定独创性，但因其无法控制比赛进程限制其独创性的发挥，难以与类电作品独创性相比拟，无法适用“类电作品”规定，应归入录音录像制品。

我们知道，赛事直播是对比赛的客观反映，不同于电影作品依据剧本和导演安排及人物情节进行表演创作。也就是说在赛事直播中摄制者并非处于主导地位而是旁观者，这与电影作品按照导演或制片者意志进行表达有本质区别。赛事直播摄制者在独创性并无很大空间，至多是直播经验预判可能出现问题，对于设摄制机位、现场调度、紧急情况抓拍、慢放、评论等进行预判，此种创作受制于比赛的客观进程而无法干预。因此，难以达到电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品所要求的高度。不宜认定为“类电作品”，只能按照录音录像制品予以保护。

比如“德巴女足赛”案件，北京2008年奥运会期间，中央电视台向央视国际网络有限公司（以下简称央视公司）出具《著作权声明书》，将奥运开幕式、闭幕式、北京2008年奥运会及与奥运相关之所有赛事直播或录播节目等的信息网络传播权授权央视公司独占行使。世纪龙信息网络有限责任公司（以下简称世纪龙公司）经营的www.21cn.com网站主页，该网站提供VGO软件下载，并且注明VGO软件的发行者是世纪龙公司，该软件的功能包括P2P视频点播、P2P视频直播、P2P下载功能等。世纪龙公司通过自己网站直播了央视公司“德巴女足赛”。

法院判决认为：②央视公司所主张的“德巴女足赛”，是广大观众在屏幕前观看的经摄制而成的电视节目，其与比赛现场所进行的德巴女足赛有所不同，至少存在以下区别：（1）电视节目的比赛进程展现的是围绕运动的足球为中心的部分画面，并非全程展现完整的比赛场面；（2）电视节目中会出现在比赛现场无法获取的信息：如个别球员的特写画面及姓名介绍、央视主持人的解说、场边教练人员的特写画面等；（3）电视节目中，在球赛中场休息时会出现央视主持人评论的画面。因此，电视节目“德巴足球赛”具有一定的独创性，其独创性主要体现在对现场比赛的拍摄及解说，包括机位的设置、镜头的选择、主持、解说和编导的参与等方面。然而，直播现场体育比赛其对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排等方面，摄制者按照其意志所能作出的选择和表达非常有限，摄制者并非处于主导地位，在独创性上尚未达到电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品所要求的高度。因此，中央电视台摄制的“德巴足球赛”，不足以构成电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品。

此种观点显然没有否定体育赛事直播本身的独创性，但当将其归入“类电作品”时，发现其与类电作品积极主动介入，甚至安排情节进程具有显然的不同。赛事直播具有被动性，其主要是被动呈现整个比赛进程，而非介入比赛操纵比赛结果，由此对比可知其与“类电作品”存在截然不同。法院认定将其归入“类电作品”出现重大矛盾冲突，即虽然赛事直播有独创性，但不足以达到类电作品创作高度，不能算作类似或最相接近的作品，不应进入该种类型作品进行保护。但又不能不保护该种权利，因此只能将其列入录音录像制品予以保护。

（二）相反的观点认为，体育赛事属于作品而非制品，对于是否构成作品不在于独创性高低，而在于独创性的有无，只要有独创性即应将其归入“类电作品”予以保护。

对于赛事直播是作品还是制品，不考虑独创性高低，而应该考虑独创性的有无。该切入点是符合作品定义的。

典型案例是新浪公司诉凤凰网中超赛事直播侵权案件，这一案件是国际保护知识产权协会发布2020年度版权十大热点案件之一，③2013年，新浪公司持有中超赛事直播节目相关权利期间，发现凤凰网公开传播中超赛事直播节目，侵害相关权益，遂提起诉讼。该案经过了一审认定作品被告侵权，二审否认作品不构成侵权，再审撤销二审维持一审，最终认定为作品的复杂过程。

法院认为，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。就表达独创性而言，区别于对客观事实的机械记录，中超赛事直播节目摄制过程存在显著创作性。中超赛事直播节目涉及比赛现场、转播车、转播中心等各环节，融入了场地导演、摄像、总导演、切换导演、慢动作导演、慢动作操作员、字幕导演、字幕操作员等在内的摄制团队齐力创作，对素材的选择、编排充分体现了摄制团队的独创性智力投入，符合作品“独创性要求”。同时，中超赛事直播节目的创作、传输、存储介质趋于多元，已满足节目内容与载体的附着，满足“摄制于一定介质之上”的条件，涉案赛事节目构成我国著作权法保护的电影类作品。

作品还是制品区分界限就应当是否具有“独创性”，独创性高低不是判断作品和制品的区别，因此只要具备“独创性”就应当归入作品类型，而不应再考虑对比“类电作品”独创性高低。实际上，不同电影作品以及其与类电作品进行对比，其本身独创性也是不一而足的。就此单独要求赛事直播有较高独创性，则过于严苛。不过现行《著作权法》“类电作品”概念总会让人误入藕花深处，出现与电影作品创作高度进行比对定式思维，导致出现不同判定。

（三）电子竞技游戏直播作品与制品之争

游戏直播是随着科技进步而新兴的产业，在互联网流量效应和粉丝经济效应的叠加下，产生了巨大的市场利益。对于游戏运营商而言，大多数游戏是免费游戏，而下游游戏直播行业却赚的盆满钵满，内心意难平，不免产生利益分配之争。但不可否认游戏直播行业对于游戏的推广传播也具有促进作用。双方实际可以产生良性互动，但在双方并无合作关系情况下，任何一方均不会同意对方分一杯羹。在此种情形下，也只能让双方侵权界限泾渭分明。戏直播行业经营者认为，直播人员的操作和互动行为才是独创性内容，游戏本身不构成类电作品。游戏运营方则认为游戏连续画面构成作品，应予以保护。

④典型案例是广东省高级人民法院判决的“网易”与”YY直播”《梦幻西游》案件，最终确认侵权成立赔偿网易2000万元。网易运营《梦幻西游》网络游戏，而YY通过主播直播游戏过程赚取大量粉丝打赏，双方就此产生争议发生诉讼。既然是著作权纠纷，就应当首先确定游戏连续动态画面是否构成作品？

首先，要认定游戏连续动态画面是否构成作品。

游戏直播经营者抗辩游戏动态画面不构成作品，主播参与的游戏直播过程才是具有独创性过程。游戏动态画面每个操作者不同展现角度和内容也不一致，游戏连续动态画面不满足“独创性”和“可复制性”要件，不构成作品，不应获得著作权法保护；游戏主播在直播过程中投入巨大智力劳动，游戏直播画面构成具有独创性的新作品，游戏开发者对游戏直播画面并无创作意图，应当认定游戏主播而非游戏开发者是新作品的权利人。

游戏运营方则认为，主播只是参与游戏过程，并不创作作品，游戏连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，与静态、单幅游戏画面美术作品不同。其本身不是美术作品也不是音乐作品，而是一种结合多种作品形式出现的“综合性”作品。如何将该种作品归类呢？我们就需要考虑其属于哪种类型作品？

其次，要考虑涉案游戏连续动态画面是否构成类电作品。

游戏直播公司主张每次启动进入游戏，是众多游戏玩家主动操作的结果，具有随机性或不确定性，该“操作”过程不满足“摄制”在一定介质上的要求，不属于类电作品，不应获得著作权法保护。但游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，根据游戏用户操作调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。具有独创性并可以复制，当属于作品。那么，是否构成“类电作品”呢？

法院认为，构成涉案游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材调用前由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中，即这些游戏素材本身已固定在一定介质上。另一方面，“摄制”是对作品创作通常手段的确认，不是对电影作品或类电作品的限制。“摄制”的创作方法也符合人们对电影的传统认知，随着产业技术发展，不少电影已经脱离摄像机全部或绝大部分镜头均在计算机中绘制、编辑、合成，电影作品或类电作品的创作方法已随技术进步呈现多样发展。

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款指出文学艺术作品包括“以类似摄制电影的方法表现的作品”，指出类电作品的保护着眼于创作的内容，而非制作完成方法。只要某种可复制的独创性表达，以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要件，可认定为类电作品。判决突破了摄制手段的限制，将游戏直播画面归入类电作品。

再次，类电作品的视听画面播放过程为“单向输出、被动接受”,绝大部分游戏则是对众多玩家“交互操作、即时反馈”结果。二者存在“交互性”迥异，归入同类难以弥合巨大差异。

法院认为交互性差异不是区分类电作品的特征，尽管在每次游戏过程中，游戏玩家的交互性操作可能导致游戏画面存在略微差异，但是这些差异并未超出游戏在画面表达层面上的预设范围，也没有改变涉案游戏整体画面“连续动态画面”的核心特征。

由此法院认定游戏连续画面构成类电作品，应给予著作权法上的保护。但游戏直播行为侵犯的是著作权的什么权利呢？法院并未明确而是适用了“应当由著作权人享有的其他权利”法律规定，而无法归入明确的“有名”权利。此问题则进入了另一个争议话题，不再本文讨论之列。

但该判决值得商榷的是，认为游戏直播行为难以产生新的独创性表达或者构成新的作品。其玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。实际上每个游戏主播特殊操作技巧和沟通互动过程中，游戏直播形成的作品可被反复观赏具有一定独创性，应当认定为独立的作品，不过该作品权利行使应当不得损害游戏权利人的著作权。

三、新《著作权法》法“视听作品”是否可以终结争议

著作权法每隔十年都进行一次修改，但终不能解决立法滞后性。随着科技的发展，法定作品类型必然无法囊括现实中出现的各种新类型作品。法律对于作品的规定应当秉持开放性的状态，以免固步自封影响著作权创作。法律不可能涵盖所有作品类型，也不能要求权利人只能创作法律规定的作品类型。如果作品类型法定化，将导致现实中争议都去适用与其特点最为接近的作品类型的相应规则进行判定。但可以想见，大量作品之间存在若干迥异的特点，仅按照类型化作品难以归类，比如现行著作权法对于音乐喷泉、烟火表演可能拆分为音乐作品、美术作品、专利作品、计算机软件等等不同的角度去维权，但无论何种角度都丧失一部完整作品存在的特定意义，只能部分维权。

正如前述体育赛事直播争议，会不断陷入“作品”还是“制品”之争，维权方主张近似“类电作品”，抗辩方又总会找到其与“类电作品”不同之处，从而各执一端，争议不断。而新《著作权法》快刀斩乱麻，直接废掉“电影作品和类电作品”，变更为“视听作品”。体育赛事依据其特有的机位、赛前摄制安排、赛事关键镜头切换配以解说和评论，符合作品“独创性”特点，其通过网络直播传播也说明可以“以一定形式表现”，符合作品定义。由此可以将其归入“视听作品”，而不必参照相近类型作品进行保护，其权利由此扩展为十七项权能，以“广播权⑤、放映权、信息网络传播权“等足以进行充分维权。视听作品是否会通过修改《著作权法实施条例》予以定义尚不可知，但真要下一个合适定义难度奇高，比如视听作品是否必须是视听结合的作品，抑或单独视觉或单独听觉作品也可以构成，对此我们拭目以待。

注解：

①2020 年 12 月 16 日，亚奥理事会第 39 届全体代表大会上宣布电子竞技获准列入杭州亚运会竞赛项目。

②央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案

③国际保护知识产权协会发布2020年度版权十大热点案件之四：北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权、不正当竞争案

④广州网易计算机系统有限公司与上诉人广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷二审民事判决书

⑤新《著作权法》“广播权”概念已经发生重大变化“广播权不再是无线广播+有线、无线转播“而是——有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”