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• 发布时间：2021-09-08 11:19
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【概要描述】 内容摘要：建设工程施工合同的当事人通常会约定顺延工期应当经过发包人或者监理人以工期签证的方式确认，并约定承包人申请工期顺延的期限。而关于承包人逾期申请工期顺延是否应得到支持则存在争议，为此，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（ 法释〔2020〕25号）(以下简称：《新建设工程司法解释（一）》)第十条第二款但书中规定了承包人逾期申请工期顺延应该得到支持的两种例外情形。针对承包人逾期申请工期顺延问题，本文从工期顺延的基本问题入手，介绍了不可归责于承包人的工期延误事件，分析了承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的争议，并对承包人逾期申请工期顺延问题的认定及承包人对工期顺延所承担的举证责任进行了分析，以期对工期顺延问题的实务操作有所裨益。   关键词：工期顺延、逾期申请、举证责任   由于我国建筑施工市场的不规范，各方规则意识薄弱，承包人的法律风险防控能力、管理能力都不强，并且实践中由于发包人的不配合，承包人申请工期顺延的权利通常得不到支持。尤其是在承包人逾期申请工期顺延的问题上，承包人的合法权利更容易受到侵害。为此，本文以《新建设工程司法解释（一）》为基础，详细介绍了承包人逾期申请工期顺延的问题，并提出相应的建议。   一、工期顺延的基本问题   （一）工期顺延的定义 工期顺延是指发生了不可归责于承包人的工期延误事件的情况下，承包人根据合同的约定或法律规定获得工期延期。 当事人通常会在建设工程施工合同中约定工期顺延应当经过发包人或者监理人以签证的方式确认，并应当在一定期限内申请工期顺延。   （二）不可归责于承包人的工期延误事件包括 1、因发包人原因导致的工期延误 《民法典》第八百零三条规定了发包人的违约责任：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”，第七百九十八条规定了隐蔽工程的验收：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）通用条款7.5.1约定了因发包人原因导致工期延误的情形：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。”此外，《新建设工程司法解释（一）》第十一条规定“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。该条文规定的情况一般是由于发包人对工程质量不满意而提出质疑导致，也可归于因发包人原因导致的延误。 2、依据法律规定或者合同约定应当由发包人承担不利后果的事件 主要是指发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以施工人意志为转移的意外事件。《示范文本》通用条款第17.1指出“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”第17.3.2条规定：“（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；” 3.因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误 建设工程施工合同履行过程中，如果出现设计变更，超出原图纸施工范围，由此引发的变更指令、协商、变更施工准备、材料采购、机械设备准备等，承包人有权向发包人主张对增加的工作内容进行工期顺延。《示范文本》通用条款10.6约定,因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期。   二、承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的争议   建设工程施工合同通常会约定：“承包人应当在一定时限内向发包人或者监理人申请工期顺延，并经发包人或者监理人签证确认，如承包人未在约定的时限内主张工期顺延，则丧失要求顺延工期的权利。《示范文本》通用条款第19.1条第(1)项约定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”该条规定了索赔期限制度，对于非因承包人引起的工期延误，该条要求承包人应在28日内向发包人主张顺延工期、赔偿因此增加的费用并支付合理利润。 《示范文本》规定的索赔期限虽然能够督促合同双方及时主张权利，但是实践操作中却引发诸多争议。对于承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利，实践中有如下两种观点: 一种观点认为，承包人未提出工期顺延申请不必然失权。主要理由是:《示范文本》规定的索赔期限制度与诉讼时效和除斥期间并不相同。首先《示范文本》规定的索赔期限由当事人约定而成，而诉讼时效与除斥期间是由《民法总则》规定的法定制度，当事人约定的逾期失“权”不宜认定为丧失的是实体性权利，实体权利的消灭应该由强行法规定。其次，从实际效果来看，诉讼时效届满后义务人享有拒绝履行的抗辩权，权利人丧失胜诉权，而承包人逾期提出工期顺延的其实体性权利并未消灭。 《示范文本》中的失权是指丧失程序性权利，承包人未在约定时限内主张顺延工期，其因未能及时、有效举证而失去此种程序性的权利，并非直接丧失实体权利。如果权利人有充分证据证明其权益受损，在诉讼时效内，不应剥夺其索赔的权利。如果相关事实真伪不明，应由索赔方承担不利后果。 另一种观点认为，承包人逾期提出工期顺延申请的，产生在诉讼程序中胜诉权消灭的法律后果。首先，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，《示范文本》中的索赔期限与民法上的诉讼时效制度功能类似，如果承包人逾期提出工期顺延，法院于仲裁机构不应对其实体权利加以保护。另外，从权利对等原则来看，《示范文本》19.2 规定：“（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；”同样，承包人逾期申请工期顺延的，应当视为工期不顺延。   三、《新建设工程司法解释（一）》视角下承包人逾期申请工期顺延问题的认定   鉴于司法实践中关于承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的问题存在较大争议，《新建设工程司法解释（一）》第十条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据该规定可知，《新建设工程司法解释（一）》采取的是尊重当事人意思自治的原则，有约定从其约定，另外在但书中规定了两种例外情形：即若发包人明确同意工期顺延或者承包人针对未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，对承包人提出的工期顺延的主张，人民法院应予支持。《新建设工程司法解释（一）》的规定既体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”和充分尊重当事人意思自治的原则，同时但书中规定的两种例外情形又要求法院应当对承包人的合理抗辩和证据进行审查，并根据证明程度判定工期是否应当顺延。 根据《新建设工程司法解释（一）》但书的规定可知：（1）法院或仲裁机构应该根据建设工程施工合同的约定与当事人的实际履约行为综合判断当事人的意思表示。虽然承包人未按照约定时限向发包人申请工期顺延，但如果发包人在约定期限后又通过相关会议纪要、往来函件、承诺函等表明其同意工期顺延的，应当视为发包人与承包人对原合同约定作了变更，不再适用约定的的索赔时限。（2）承包人提出合理的抗辩理由，如因发包人原因工程发生了变更，增加了工程量、发生了战争、异常气候、自然灾害等情势变更、不可抗力事件以致工程停工，并且承包人对逾期申请工期顺延的事实予以合理解释，此时法院也应酌情对工期顺延予以认可。法官应该依据经验法则，本着对公平、正义追求的理念，更加合理地审核证据、认定事实，谨慎行使自由裁量权，而不应对承包人顺延工期的主张一概不予支持。 实践中另外一种情况是，承、发包方约定了申请工期顺延的期限，但并未约定逾期主张工期顺延视为工期不顺延或者视为放弃权利，则更不能直接认定承包人逾期申请工期顺延是放弃主张顺延的权利。   四、承包人对工期顺延承担举证责任   承包人逾期申请工期顺延并请求发包人赔偿损失的，除对逾期申请工期顺延的事实予以合理解释以外，还应当就以下事实承担举证责任，包括：（1）发生了不可归责于承包人的工期延误事实;（2）工期可顺延具体天数的事实及计算方式；（3）工期延误事实与工期实际延误天数的因果关系（衡量因果关系通常以该事实对施工造成的影响是否作用于关键线路为依据）。常见工期顺延情形的举证： 1、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料、图纸、开工条件的情形 上述事实是由于发包人违约造成的，此种情况下承包人主张工期顺延并请求发包人赔偿损失的，应就以下事实承担举证责任：①发包人违约的事实；②可顺延工期的天数及计算方式；③因工期延误造成承包人遭受的损失及具体数额。 2、依据法律规定或者合同约定应当由发包人承担不利后果的事件 这里所说的主要是指发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以承包人意志为转移的意外事件。承包人应当就以下事实提供证据：①上述不可抗力事件或意外事件存在的证据；②不可抗力事件或意外事件足以对工期发生严重影响。 3、因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误或者增加工程量 工期延误包括关键线路延误和非关键线路延误，衡量因果关系通常以该事实对施工造成的影响是否作用于关键线路为依据。关键线路又称关键路径，为线路上总的工作持续时间最长的路线，即工期最长的路线，关键线路上全部工序的总持续时间就是工程总工期，关键线路上任何工序的延误都会造成工程总工期的延误；非关键线路有一定的浮动时间，如果工期延误时间少于该浮动时间，就不会对工程总工期产生影响。因此，在工程存在变更或者增加工程量，而承、发包方又没有形成工期签证、会议纪要等证明材料的情况下，必须判断工程变更或者增加工程量对施工造成的影响是否作用于关键线路。 因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误或者增加工程量，承包人主张工期顺延或赔偿损失的，除证明存在因发包人原因导致的设计变更或增加工程量的事实以外，还需证明以下事实：①发包人设计变更或增加工程量与工期延误之间存在因果关系，工程变更或者增加工程量对施工造成的影响作用于关键线路；②承包人设计变更或工程量增加而额外支出的具体费用。另外需要注意，设计变更并不一定导致工期延误，如果是优化变更，有可能会缩短工期。 4、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款的 发包人未能按合同约定支付工程款时，承包人可以要求发包人支付工程款及利息，未必会造成工期延误。如果承包人未停工，发包人未按约定支付工程款的情况并未给承包人的施工造成实质性不利影响。另外，如果发包人未按照合同约定支付进度款、预付款是因为承包人存在工期延误、工程质量问题，则不宜认定可以顺延工期或要求发包人赔偿损失。 因此，发包人未能按合