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• 发布时间：2021-10-14 10:29
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【概要描述】 问题的提出   在建设工程领域，总承包人与分包人在分包合同中约定“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，由于总承包人将发包人（建设单位）向其付款作为其向分包人付款的前提，因此该类条款被称为“背靠背”条款。   总承包人通过这种方式将建设单位支付工程款的部分风险转移给分包人，无论基于何种原因，在建设单位未向其支付工程款前，似乎其都可以此为由对抗分包人的付款请求。但该条款应当如何适用？尤其是在总承包人怠于行使其对建设单位债权或双方因争议陷入付款僵局情形下，分包人应当如何维护自己的合法权益？   司法裁判观点   1、“背靠背”条款有效的，未满足约定的应付款条件，应认定为付款条件不具备，如（2020）最高法民终655号： 吴积奎与宁波建工（承包人）之间为建设工程施工中的内部承包合同关系，吴积奎向宁波建工出具《承诺书》，确认吴积奎承包利润或收益的实现方式为宁波建工获得和丰置业（发包人）的14套房屋销售回款。案涉《承诺书》约定以和丰置业的14套房屋销售回款作为宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件不具备。吴积奎虽有权向宁波建工主张承包利润或者收益，但由于案涉工程发包方和丰置业尚欠宁波建工工程款，宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件尚未成就。   2、“背靠背”条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就，如（2020）最高法民终106号判决书： 中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定，关于付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 与上述案例相对应，若承包人不存在怠于履行义务的相关情形，则应遵守“背靠背”条款的约定。如（2019）鲁01民终10060号所涉合同中约定“乙方（分包人）每月25日上报当月完成工程量及产值，经甲方（总承包人）审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后，工程结算经业主审计完成，根据业主资金到位情况按比例付款，直至结清”法院认为，“‘背靠背’条款性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告，说明其积极向中建三局公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下，无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额，故诉争工程款给付条件尚不具备。”   3、双方当事人仅约定“背靠背”付款，视为约定不明，应按照法律规定在合理期限内履行，如（2021）京03民终7492号： 合同约定“甲方（总承包人）与合生公司（业主）合同作为合同附件，付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。   法律分析   （一）关于“背靠背”条款的效力及性质   1、关于“背靠背”条款的效力 司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。但前者混淆了合同权利义务与合同所附付款条件，认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则，而忽略了公平原则着眼于合同成立之时双方是否处于相当的地位，诚然在建筑市场承包关系的“买方市场”的大环境下，分包人已认识到了该条款存在的法律风险并不得不承受该条款存在的风险。尤其是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，是可以理解的。因此在认识角度并不存在显示公平的情形，即使显失公平，其导致的法律效果也并非无效，而是可撤销。故以“背靠背”条款违反合同相对性或显失公平为由否定其效力缺乏事实和法律依据。 在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在分歧。   2、关于“背靠背”条款的性质 一种观点认为“背靠背”条款为附条件条款，理由大致为从现实角度而言，业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。另一种观点则认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。还有一种观点认为该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。 上述三个观点分别从客观事实角度、合同履行逻辑角度和法律基本规定角度进行立论，对于“背靠背”条款的性质得出不同的结论，形成一个逻辑漩涡。故在有关“背靠背”条款如何适用的裁判文书中，很少有文书会对该条款究竟是附条件条款还是附期限条款展开分析，而是直接将其认定为附条件条款或直言付款期限约定不明进而结合案件事实适用其对应的法律后果。在该角度而言，关于“背靠背”条款性质的不同认定也会出现不同的应对思路及法律适用。   （二）“背靠背”条款有效情形下的法律适用   在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款在适用上存在如下几种法律逻辑：一是特定情形下应遵守“背靠背”条款的约定；二是总承包人怠于向发包人行使权利阻止条件成就，视为条件已成就；三是若将“背靠背”认定为付款期限，有可能会被认定为约定不明。   1、特定情形下分包人应遵守“背靠背”条款的约定 “背靠背”条款属于当事人间的意思自治，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但“背靠背”条款并不能成为总承包人拒绝付款的永久抗辩事由，分包人在特定情形下才应受“背靠背”条款的约束，在分包合同有效的前提下，其中至少包含三个要件：（1）“背靠背”条款内容应明确，不能仅约定代发包人或建设单位付款后，总承包人再向分包人付款，而应约定具体的付款比例和范围，因为建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款，笼统的约定会被视为约定不明。（2）总承包人不存在怠于行使权利的情形，根据举证的近因易控原则，在具备付款条件后，应由总承包人举证证明其已积极向发包人主张债权。（3）“背靠背”条款仅能成为总承包人合理期间内的抗辩事由，即在工程交竣工、交付或质保期届满的合理期限内，合理期限可以结合案件事实综合认定。在上述条件都具备的情况下，可以倾向于认为，分包人应遵守“背靠背”条款的约束。   2、总承包人怠于向发包人主张债权的，应视为付款条件已成就 司法裁判中存在大量案例直接将“背靠背”条款直接认定为附条件条款，较为典型的包括上述（2020）最高法民终106号判决书，虽然所附条件不是法律规定的生效条件，但根据“举重以明轻”的解释方法，合同生效尚可附条件，合同履行自然也可附条件，可直接类推适用《民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就地，视为条件已成就。总承包人人怠于向发包人行使债权，可以引用代位权行使条件中“怠于行使”的标准，只要总承包人不通过诉讼或仲裁的方式行使，且总承包人不能举证证明其积极向发包人主张债权，就可以视为怠于行使到期债权，进而得出其不正当阻止条件成就视为条件已成就的结论，分包人可以此为由要求总承包人付款。   3、“背靠背”条款约定不明，总承包人应在合理期限内付款 “背靠背”条款仅将总承包人收到发包人付款作为其向分包人付款的前提，而没有约定具体的付款范围和比例，当事人之间可能会产生如下争议：（1）发包人向总承包人付款多少时，分包人才可向总承包人主张权利，是否须以发包人支付全部工程款为前提；（2）由于建设工程存在很多不同的分部分项工程，发包人对于分包人施工之外的部分向总承包人支付工程款的，分包人是否可以向总承包人主张权利。若将“背对背”条款认定为对付款期限的约定，那么上述争议的存在则说明条款本身约定不明。《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。该条款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则，据此，“背靠背”条款约定不明的，分包人可在合理期限内请求总承包人付款。 分包人根据以上思路通过诉讼或仲裁获取对总承包人的到期债权后，若总承包人无付款能力，其怠于行使到期债权对分包人造成损害的，分包人可以自己的名义代位行使总承包人对发包人的债权，即《民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的债权人代位权。   （三）“背靠背”条款无效情形下的法律适用   若分包合同因违法被认定为无效，“背靠背”条款也应属无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款基于在合同无效的情况下无法适用恢复原状或返还的原则，故对其投入参照合同约定进行折价补偿，并不能得出付款时间和条件也参照适用的结论，“背靠背”条款在合同无效情形下并不能参照适用。同时，分包人（实际施工人）可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条请求总承包人付款并主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。   小结   “背靠背”条款严格意义上并不是一个法律概念，法律、司法解释对其适用也没有统一、明确规定，但基于总承包人尤其是“甲指分包”情形下对价款支付风险的规避，实践中该类条款大量存在。“背靠背”条款大多会被认定为有效，在法律适用角度，应结合案件事实重点分析该条款的约定是否明确、总承包人是否怠于向发包人主张债权