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• 发布时间：2021-12-15 09:20
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【概要描述】 私募基金（Private Fund），是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。随着我国金融经济体制的日趋完善，私募基金成为国家认可、支持的一种金融投资方式。与此同时，为规范私募基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，中国证券监督管理委员会先后制定实施了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等法律法规，对私募基金加强监管。   从私募基金的定义可见，资金募集、投资、追求回报是私募基金的核心主线。私募基金在产品设计、管理运营、直至退出的过程中极易触发法律风险，特别是非法集资类刑事法律风险。根据司法实践数据统计，非法集资类犯罪在《刑法》483项罪名中已经成为排名前十位的高发犯罪，而因私募基金行为触发的犯罪中，70%以上为非法集资类犯罪。因此，私募基金领域从业机构及相关人员应高度关注非法集资刑事法律风险，防范因不当操作而触犯刑法规定，引发刑事法律风险。   非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《非法集资司法解释》中对非法集资行为的要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。   一、避免违反国家金融管理法律规定，防范触犯“非法性”特征   关于私募基金，我国采取的是中国证券投资基金业协会登记备案制，即基金管理人需在基金业协会登记；在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。以上登记备案属于强制性规定，基金管理人必须严格遵守，违反上述规定即属于“违反国家金融管理法律规定”“未经有关国家主管部门批准”。   最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019 年1月发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条中规定了关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。据此，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，可以作为判断私募行为是否具有“非法性”特征的法律依据。因《暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等均做出了相关规定，触犯了其中规定也属于违反“违反国家金融管理法律规定”。当然，并非私募基金只要办理了登记备案手续即完全具有了合法性，但未进行合法登记备案则直接触犯了“未经有关国家主管部门批准”这一构罪要件。   二、规范资金募集方式，防范触犯“公开性”特征   私募，顾名思义在资金募集方式上限定为“非公开方式”。证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条明确规定“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介。”因此，任何直接、间接或者以其他名义进行的公开宣传方式都被监管法规所禁止。私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应严格遵守这一规定，否则即触犯“公开性”特征。   三、完善合格投资人审查措施，穿透审查合格投资人，防范触犯“社会性”特征   根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应从以下两方面进行审查。第一，投资人风险识别能力和承担能力核查，核查具体标准为《私募投资基金监督管理办法》明确规定的“（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。”第二，合格投资人数量限制：单只私募基金的投资人数不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等规定的数量限制。合伙型、公司型私募基金合法募集人数上限均为50人。   从审查措施上，可通过审查投资人（法人）年末净资产、经审计的财务报表、金融资产证明文件、个人年收入等证据材料，核查其是否符合合格投资人标准。私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。   投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。   针对规避私募基金人数和投资限额限制的“代持”现象，《私募投资基金备案须知》规定：“对于以合伙企业等非法人形式投资私募基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。” 针对私募基金份额转让问题，《私募投资基金备案须知》规定：“募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。”   在私募基金的具体运营层面，对于合格投资人的资格核查是确保募集资金对象合法性的重要方面，也是确保私募基金向“特定对象”募集资金的重要保障。   四、规范宣传行为，把握利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的分配原则，防范触犯“利诱性”特征   最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”此为对“利诱性”特征的规定，也就是通常所说的“保本保收益”。而私募基金是一种投资行为，收益与风险相伴。   私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，不得承诺预期收益，不得进行业绩比较宣传。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；   资产管理计划名称中含有“保本”字样；与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；向投资者宣传资产管理计划预期收益率；夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。   对于司法实践中更容易触犯“利诱性”特征的结构化基金，《暂行规定》特别明确：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。”   关于第三方提供担保等增信措施问题。首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；第二，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；第三，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。    关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。   关于分红机制，应当严格把握分红资金的来源问题。分红资金应当产生于基金的投资收益，而非基金本身，否则在司法实践中可能被认定符合“利诱性”特征。