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视点 | 网络写作协议性质及相关著作权问题研究(二)

视点 | 网络写作协议性质及相关著作权问题研究(二)

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  • 发布时间:2021-12-22 09:48
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【概要描述】 摘要:网络文学作品的创作与利用,与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异,相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的,以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式,特别是衍生品开发等,使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量,同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议,其性质及依其性质而确立的法律关系,不能仅依协议条文措辞而确定,而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性,结合交易习惯和诚实信用原则,对双方的法律关系实质进行界定,从而确定协议及其条款的性质、有效性,明确双方的权利义务关系,以及对外责任的承担等事项。   二、 网络文学创作者与平台的关系   (一) 载体变化引发的著作权的行使更加依赖平台   对于传统文学艺术作品在网络时代所面临的特殊问题,已经有众多学者进行研究,此处不再赘述。本文关注的重点在于,当文学作品的主要传播形式从纸媒出版者转向网络平台经营者后,著作权和相关权利的行使对平台的依赖也在逐渐加强,而作品和作者对于平台的依赖,则远甚于以往其对出版商的依赖。   这种依赖的加强首先是与技术相关的。由于网络阅读不以有形复制件的传播为依托,产生于印刷术时代的著作权制度在新时代的适用场合也在不断被压缩。[]对于网络时代著作权问题的探讨往往是从侵权性复制与传播的便利性开始的,除了受关注较多的“避风港原则”之外,更产生对于技术保护措施(TPMs)和反规避立法的研究。这也是刚刚公布的《著作权法》修正案的主要修改内容之一。而技术保护措施形成,几乎不可能在网络平台缺席的情况下实现。此外,当将现有的著作权具体制度应用于网络文学作品时,也必须依赖平台的相关功能予以实现。此处举两个例子加以说明。第一个例子是对于“发行”概念和“权利用尽”原则的适用,在数字网络时代依赖于平台的功能。权利用尽是指作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可,首次向公众销售或赠与之后,著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次转让。[]而这一原则建立的基础是复制件有形,以及作品载体的物权化。权利用尽的客体是作品的特定复制件,因此在一般的网络发行中,没有适用的余地。[]在数字网络语境下,“转让复制件”与“复制”的界线几乎消失,在这种情形下,被权利用尽原则所保护的复制件转移行为,必须表现为新复制件的产生和旧复制件的删除。这种操作,在有效的技术保护措施之外,几乎是不可能实现的。[]为了实现这一功能,网络文学平台往往不再提供任何可以脱离平台本身的系统传播的复制件。作品只能以特定的账号在线阅读,或者采用预先下载在移动客户端的离线副本阅读,这些离线副本往往经过了加密,因而无法经由用户自行传播,也无法在同一设备上,由不同的账号主体阅读。这种新的作品传播方式一度引起了著作权理论界对于“浏览”行为的研究,引出了“接触权”这一概念。[]虽然“接触权”是否可以单独成权,抑或只是复制权的一种表现形式尚有争议,但从事实上来看,对于网络文学作品这一特殊形式的作品而言,“不获得任何复制件”的浏览方式,的确已经成为了主流。而这种传播方式,只能通过网络平台进行。第二个例子与作者人身权的保护有关,《著作权法》和相关的司法解释允许公众或其他主体在某些特定的情况下转载已经发表的作品或作品片断,但这些转载以不损害作者的人身权利为前提,特别是作出了要求注明作者身份等要求。[]一些作者为了推广个人或其作品,也往往在自己的文章中注明,允许他人在标明出处的前提下转载作品。但在UGC形态下,网络文学作品在被转载时,其作者信息往往会“有意无意地”丢失或被删除。而在专业的网络文学平台中,这种转载和作者身份的标识是通过统一的应用程序接口(API)和代码协议实现的。这使得文章的转载从以往简单的复制——粘贴,变为了较为先进的社交网络(SNS)交互,文章的转载一般通过网络平台提供的“分享”按钮,发送至支持同一协议的其他平台,并自动标明作者和文章来源。在这种机制下,删除作者身份信息,几乎不可能,至少是不方便的。而这种机制的建立,不仅依赖特定网络平台本身技术的实现,更要依赖于网络文学平台行业相关标准的建立和推广。此外,这一机制在防止其他网站通过“避风港原则”规避侵权责任等方面也有重要的作用。   网络文学作品对网络平台的依赖还体现于作品传播与利用和对资源和资本的需求。从资源的角度来看,主要与作品的传播和创作有关。目前我国的网文作者数量已为千万量级[],而读者数量已逾4亿,庞大的数量意味着作者——特别是新起步写手——的推广难度增大,导致网文作家群体在收入方面的“2-8效应”明显。[]但庞大的数据体量也意味着,通过大数据对作者风格、读者好恶等的分析成为了可能,从而一是使得网络平台可以通过算法推荐等方式,帮助读者与其可能有兴趣的文章快速匹配,二是可以使作者在创作时可以对市场有所预期以便更好地设计写作的内容。从资本的角度来看,则主要关乎作品的运用。随着文化产业的发展,对于文学作品衍生品的开发在整个文学产业中的占比日益增加。[]这种衍生品的主要形式是相关影视作品和文创产品的开发。这些开发有强大的资本驱动特性并需要巨大的资本支持,同时需要一定数量产出以平摊风险和成本。在这种情况下,网络平台不仅体现出了其资源整合的优势,其背后庞大的资本力量也为这种开发提供了可能。此外,当前文学衍生品的开发往往采用著作权质押融资的方式解决资金问题[],网络平台经营者作为专业的知识产权运营主体,在较容易在这些工作中形成规模优势和比较优势。   对于平台的依赖产生了两方面对立统一的结果:一方面,网络平台因此而不断壮大,并在作品的创作、传播和著作权的利用与保护方面作用日益明显;另一方面,网络平台的壮大也使得其在市场上逐渐建立起垄断地位,特别是在作者与网络平台经营者之间的关系中,作者群体日益处于不利地位。从而,历经几十上百年建立起来,但尚未稳定运行的作者与传播之间的利益和权利义务关系被再一次打破。   (二) 利益和权利关系被打破   从著作权制度的历史演进来看,做为特权而产生的“版权”,肇始于印刷术的发展和专门出版商产业的兴起。而现代著作权制度,则是由于作者权的兴起、利益博弈与平衡,并同时依托资产阶级革命时期私权理论的发展而形成[],最终历经300余年的建立起了以作者权为核心的现代著作权制度,以及以传播者权为核心的邻接权制度体系。本次作者与网络平台之间的争论,无论是起因还是争论的焦点,都与几百年前的“作者权”与“版权”之争相似。从外观上看,网络写作协议无论从形式上还是从意思表示真实性等角度来看,当前的网络写作协议都没有明显的瑕疵。但客观上,从最受关注的权利归属与利益分配方面来看,作者群体对这些合同的内容和结果十分不满。而这种不满,不仅意味着某一利益群体的需求无法得到满足,更可能导致现有的,以利益预期和分配为基础的,相对稳定的契约与谈判机制的失效。   从利益预期的角度来看,在免费阅读和会员费模式下,网站收入来源不指向特定作品,更无法指向特定作者。这在纸媒时代不存在太大的问题。纸媒时代的特征一般是出“先买稿,再发表”,商业风险由出版者承担。虽然报刊基于随刊广告获得的收入也并不指向特定作者,但对于特定刊物来说,在一定时期内,影响广告收入的发行量等因素是相对确定的,同时在行业内部,也形成了一套相对稳定的标准可供参考。因此,特定刊物基于自身体量而确定的,对字数为单位的计酬模式,对于作者来讲,既可预期,也可接受。但在网络时代,采用了“先发表,再分成”的模式,作者对作品的收益不可预期。而财产权得以通过市场运行来调节资源配置的能力,其基础之一在于尽可能完备的信息以及尽可能可预期的收益,否则将造成必然造成大量不完备合同的产生,交易成本的提高,导致市场失败。   在网络时代,这种可预期性的下降不是细微的变化,而是系统性的,这与后续可产生的利益的分配有关。这在作品衍生品的运营方面表现最为突出。在传统作品的利用中,出版者或网络平台只能基于协议和法律规定享有出版权、信息网络传播和极有限的修改权。作者几乎保留了绝大部分的著作权,特别是演绎权,主要表现为将作品改编为影视作品的权利。当有衍生品创作的需求产生时,制片方一般与作者联系并获得授权。但OGC和PGC时代的,衍生品在整个作品利用获得中的比重加大,从而使得网络平台希望将著作权权能的绝大部分掌握在自己手中。所以,在网络写作协议订立时,许多平台方会要求作者对现有作品或未来产生的作品的著作权其它权能也一并许可甚至转让,甚至对于著作权法规定专属于作者的权利——著作人身权(主要是署名权)——也一并纳入控制。这可能产生的结果便是,当衍生品运营的收益远大于作者当初预期时,特别是其收益与作者基于写作协议而获得的在线阅读分成完成不成比例时,必然引起作者群体的严重不满。   但从另一个角度来看,衍生品的开发又与风险密切相关。仍以影视化改编为例,在所有网络文学作品中,有改编价值的作品可能只占少数。同时,影视作品的制作,在作品本身之外,还需要大量的资本和其他资源介入,并面临巨大的投资风险。一方面,作者群体无法进行这项工作,另一方面,作者一般也无法承担与之相关风险。网络平台往往是通过打包获取授权的方式,以平摊风险。当进入资本运营时代时[],这种局面就更加成为一种必然结果,为获得投资,网络平台往往以批量的形式,将著作权以质押等方式作为融资工具以获取资金。在这种情况下,如果网络平台经营者无法获得完整的著作权,或需要与个别作者点对点签订协议,则大规模风险可控的衍生品开发基本是不可能的。从这个角度看,前文所述对于平台的依赖则进一步加强。   几百年前那次作者与出版者的利益冲突,结果是导致出版权体系完全倒向了作者权体系,建立了以创作者私有民事权利为核心的现代著作权制度,但同时,通过邻接权制度、合同理论和市场力量的调节,出版商的利益不仅没有受到太大的打击,反而促进了文学出版业的繁荣,推动了作品价值的变现以及作者与出版商群体的双赢。其中最重要的原因这主要是由于建立了以财产权为核心的著作权权利体系,使得权利义务得以明晰,市场对资源配置的力量得以发挥。这与财产法的经济理论和知识产权法的经济分析结论是一致的。本文不试图预测本次冲突的方向和发展结果,但仍主张,应当通过权利义务的明确划分,实现著作权制度的经济学初衷——通过市场实现资源的有效配置,促进社会文化的发展。

视点 | 网络写作协议性质及相关著作权问题研究(二)

【概要描述】



摘要:网络文学作品的创作与利用,与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异,相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的,以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式,特别是衍生品开发等,使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量,同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议,其性质及依其性质而确立的法律关系,不能仅依协议条文措辞而确定,而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性,结合交易习惯和诚实信用原则,对双方的法律关系实质进行界定,从而确定协议及其条款的性质、有效性,明确双方的权利义务关系,以及对外责任的承担等事项。






 





二、 网络文学创作者与平台的关系





 





(一) 载体变化引发的著作权的行使更加依赖平台





 

对于传统文学艺术作品在网络时代所面临的特殊问题,已经有众多学者进行研究,此处不再赘述。本文关注的重点在于,当文学作品的主要传播形式从纸媒出版者转向网络平台经营者后,著作权和相关权利的行使对平台的依赖也在逐渐加强,而作品和作者对于平台的依赖,则远甚于以往其对出版商的依赖。

 

这种依赖的加强首先是与技术相关的。由于网络阅读不以有形复制件的传播为依托,产生于印刷术时代的著作权制度在新时代的适用场合也在不断被压缩。[]对于网络时代著作权问题的探讨往往是从侵权性复制与传播的便利性开始的,除了受关注较多的“避风港原则”之外,更产生对于技术保护措施(TPMs)和反规避立法的研究。这也是刚刚公布的《著作权法》修正案的主要修改内容之一。而技术保护措施形成,几乎不可能在网络平台缺席的情况下实现。此外,当将现有的著作权具体制度应用于网络文学作品时,也必须依赖平台的相关功能予以实现。此处举两个例子加以说明。第一个例子是对于“发行”概念和“权利用尽”原则的适用,在数字网络时代依赖于平台的功能。权利用尽是指作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可,首次向公众销售或赠与之后,著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次转让。[]而这一原则建立的基础是复制件有形,以及作品载体的物权化。权利用尽的客体是作品的特定复制件,因此在一般的网络发行中,没有适用的余地。[]在数字网络语境下,“转让复制件”与“复制”的界线几乎消失,在这种情形下,被权利用尽原则所保护的复制件转移行为,必须表现为新复制件的产生和旧复制件的删除。这种操作,在有效的技术保护措施之外,几乎是不可能实现的。[]为了实现这一功能,网络文学平台往往不再提供任何可以脱离平台本身的系统传播的复制件。作品只能以特定的账号在线阅读,或者采用预先下载在移动客户端的离线副本阅读,这些离线副本往往经过了加密,因而无法经由用户自行传播,也无法在同一设备上,由不同的账号主体阅读。这种新的作品传播方式一度引起了著作权理论界对于“浏览”行为的研究,引出了“接触权”这一概念。[]虽然“接触权”是否可以单独成权,抑或只是复制权的一种表现形式尚有争议,但从事实上来看,对于网络文学作品这一特殊形式的作品而言,“不获得任何复制件”的浏览方式,的确已经成为了主流。而这种传播方式,只能通过网络平台进行。第二个例子与作者人身权的保护有关,《著作权法》和相关的司法解释允许公众或其他主体在某些特定的情况下转载已经发表的作品或作品片断,但这些转载以不损害作者的人身权利为前提,特别是作出了要求注明作者身份等要求。[]一些作者为了推广个人或其作品,也往往在自己的文章中注明,允许他人在标明出处的前提下转载作品。但在UGC形态下,网络文学作品在被转载时,其作者信息往往会“有意无意地”丢失或被删除。而在专业的网络文学平台中,这种转载和作者身份的标识是通过统一的应用程序接口(API)和代码协议实现的。这使得文章的转载从以往简单的复制——粘贴,变为了较为先进的社交网络(SNS)交互,文章的转载一般通过网络平台提供的“分享”按钮,发送至支持同一协议的其他平台,并自动标明作者和文章来源。在这种机制下,删除作者身份信息,几乎不可能,至少是不方便的。而这种机制的建立,不仅依赖特定网络平台本身技术的实现,更要依赖于网络文学平台行业相关标准的建立和推广。此外,这一机制在防止其他网站通过“避风港原则”规避侵权责任等方面也有重要的作用。

 

网络文学作品对网络平台的依赖还体现于作品传播与利用和对资源和资本的需求。从资源的角度来看,主要与作品的传播和创作有关。目前我国的网文作者数量已为千万量级[],而读者数量已逾4亿,庞大的数量意味着作者——特别是新起步写手——的推广难度增大,导致网文作家群体在收入方面的“2-8效应”明显。[]但庞大的数据体量也意味着,通过大数据对作者风格、读者好恶等的分析成为了可能,从而一是使得网络平台可以通过算法推荐等方式,帮助读者与其可能有兴趣的文章快速匹配,二是可以使作者在创作时可以对市场有所预期以便更好地设计写作的内容。从资本的角度来看,则主要关乎作品的运用。随着文化产业的发展,对于文学作品衍生品的开发在整个文学产业中的占比日益增加。[]这种衍生品的主要形式是相关影视作品和文创产品的开发。这些开发有强大的资本驱动特性并需要巨大的资本支持,同时需要一定数量产出以平摊风险和成本。在这种情况下,网络平台不仅体现出了其资源整合的优势,其背后庞大的资本力量也为这种开发提供了可能。此外,当前文学衍生品的开发往往采用著作权质押融资的方式解决资金问题[],网络平台经营者作为专业的知识产权运营主体,在较容易在这些工作中形成规模优势和比较优势。

 

对于平台的依赖产生了两方面对立统一的结果:一方面,网络平台因此而不断壮大,并在作品的创作、传播和著作权的利用与保护方面作用日益明显;另一方面,网络平台的壮大也使得其在市场上逐渐建立起垄断地位,特别是在作者与网络平台经营者之间的关系中,作者群体日益处于不利地位。从而,历经几十上百年建立起来,但尚未稳定运行的作者与传播之间的利益和权利义务关系被再一次打破。

 





(二) 利益和权利关系被打破





 

从著作权制度的历史演进来看,做为特权而产生的“版权”,肇始于印刷术的发展和专门出版商产业的兴起。而现代著作权制度,则是由于作者权的兴起、利益博弈与平衡,并同时依托资产阶级革命时期私权理论的发展而形成[],最终历经300余年的建立起了以作者权为核心的现代著作权制度,以及以传播者权为核心的邻接权制度体系。本次作者与网络平台之间的争论,无论是起因还是争论的焦点,都与几百年前的“作者权”与“版权”之争相似。从外观上看,网络写作协议无论从形式上还是从意思表示真实性等角度来看,当前的网络写作协议都没有明显的瑕疵。但客观上,从最受关注的权利归属与利益分配方面来看,作者群体对这些合同的内容和结果十分不满。而这种不满,不仅意味着某一利益群体的需求无法得到满足,更可能导致现有的,以利益预期和分配为基础的,相对稳定的契约与谈判机制的失效。

 

从利益预期的角度来看,在免费阅读和会员费模式下,网站收入来源不指向特定作品,更无法指向特定作者。这在纸媒时代不存在太大的问题。纸媒时代的特征一般是出“先买稿,再发表”,商业风险由出版者承担。虽然报刊基于随刊广告获得的收入也并不指向特定作者,但对于特定刊物来说,在一定时期内,影响广告收入的发行量等因素是相对确定的,同时在行业内部,也形成了一套相对稳定的标准可供参考。因此,特定刊物基于自身体量而确定的,对字数为单位的计酬模式,对于作者来讲,既可预期,也可接受。但在网络时代,采用了“先发表,再分成”的模式,作者对作品的收益不可预期。而财产权得以通过市场运行来调节资源配置的能力,其基础之一在于尽可能完备的信息以及尽可能可预期的收益,否则将造成必然造成大量不完备合同的产生,交易成本的提高,导致市场失败。

 

在网络时代,这种可预期性的下降不是细微的变化,而是系统性的,这与后续可产生的利益的分配有关。这在作品衍生品的运营方面表现最为突出。在传统作品的利用中,出版者或网络平台只能基于协议和法律规定享有出版权、信息网络传播和极有限的修改权。作者几乎保留了绝大部分的著作权,特别是演绎权,主要表现为将作品改编为影视作品的权利。当有衍生品创作的需求产生时,制片方一般与作者联系并获得授权。但OGC和PGC时代的,衍生品在整个作品利用获得中的比重加大,从而使得网络平台希望将著作权权能的绝大部分掌握在自己手中。所以,在网络写作协议订立时,许多平台方会要求作者对现有作品或未来产生的作品的著作权其它权能也一并许可甚至转让,甚至对于著作权法规定专属于作者的权利——著作人身权(主要是署名权)——也一并纳入控制。这可能产生的结果便是,当衍生品运营的收益远大于作者当初预期时,特别是其收益与作者基于写作协议而获得的在线阅读分成完成不成比例时,必然引起作者群体的严重不满。

 

但从另一个角度来看,衍生品的开发又与风险密切相关。仍以影视化改编为例,在所有网络文学作品中,有改编价值的作品可能只占少数。同时,影视作品的制作,在作品本身之外,还需要大量的资本和其他资源介入,并面临巨大的投资风险。一方面,作者群体无法进行这项工作,另一方面,作者一般也无法承担与之相关风险。网络平台往往是通过打包获取授权的方式,以平摊风险。当进入资本运营时代时[],这种局面就更加成为一种必然结果,为获得投资,网络平台往往以批量的形式,将著作权以质押等方式作为融资工具以获取资金。在这种情况下,如果网络平台经营者无法获得完整的著作权,或需要与个别作者点对点签订协议,则大规模风险可控的衍生品开发基本是不可能的。从这个角度看,前文所述对于平台的依赖则进一步加强。

 

几百年前那次作者与出版者的利益冲突,结果是导致出版权体系完全倒向了作者权体系,建立了以创作者私有民事权利为核心的现代著作权制度,但同时,通过邻接权制度、合同理论和市场力量的调节,出版商的利益不仅没有受到太大的打击,反而促进了文学出版业的繁荣,推动了作品价值的变现以及作者与出版商群体的双赢。其中最重要的原因这主要是由于建立了以财产权为核心的著作权权利体系,使得权利义务得以明晰,市场对资源配置的力量得以发挥。这与财产法的经济理论和知识产权法的经济分析结论是一致的。本文不试图预测本次冲突的方向和发展结果,但仍主张,应当通过权利义务的明确划分,实现著作权制度的经济学初衷——通过市场实现资源的有效配置,促进社会文化的发展。

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摘要:网络文学作品的创作与利用,与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异,相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的,以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式,特别是衍生品开发等,使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量,同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议,其性质及依其性质而确立的法律关系,不能仅依协议条文措辞而确定,而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性,结合交易习惯和诚实信用原则,对双方的法律关系实质进行界定,从而确定协议及其条款的性质、有效性,明确双方的权利义务关系,以及对外责任的承担等事项。

 

二、 网络文学创作者与平台的关系

 

(一) 载体变化引发的著作权的行使更加依赖平台

 

对于传统文学艺术作品在网络时代所面临的特殊问题,已经有众多学者进行研究,此处不再赘述。本文关注的重点在于,当文学作品的主要传播形式从纸媒出版者转向网络平台经营者后,著作权和相关权利的行使对平台的依赖也在逐渐加强,而作品和作者对于平台的依赖,则远甚于以往其对出版商的依赖。

 

这种依赖的加强首先是与技术相关的。由于网络阅读不以有形复制件的传播为依托,产生于印刷术时代的著作权制度在新时代的适用场合也在不断被压缩。[]对于网络时代著作权问题的探讨往往是从侵权性复制与传播的便利性开始的,除了受关注较多的“避风港原则”之外,更产生对于技术保护措施(TPMs)和反规避立法的研究。这也是刚刚公布的《著作权法》修正案的主要修改内容之一。而技术保护措施形成,几乎不可能在网络平台缺席的情况下实现。此外,当将现有的著作权具体制度应用于网络文学作品时,也必须依赖平台的相关功能予以实现。此处举两个例子加以说明。第一个例子是对于“发行”概念和“权利用尽”原则的适用,在数字网络时代依赖于平台的功能。权利用尽是指作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可,首次向公众销售或赠与之后,著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次转让。[]而这一原则建立的基础是复制件有形,以及作品载体的物权化。权利用尽的客体是作品的特定复制件,因此在一般的网络发行中,没有适用的余地。[]在数字网络语境下,“转让复制件”与“复制”的界线几乎消失,在这种情形下,被权利用尽原则所保护的复制件转移行为,必须表现为新复制件的产生和旧复制件的删除。这种操作,在有效的技术保护措施之外,几乎是不可能实现的。[]为了实现这一功能,网络文学平台往往不再提供任何可以脱离平台本身的系统传播的复制件。作品只能以特定的账号在线阅读,或者采用预先下载在移动客户端的离线副本阅读,这些离线副本往往经过了加密,因而无法经由用户自行传播,也无法在同一设备上,由不同的账号主体阅读。这种新的作品传播方式一度引起了著作权理论界对于“浏览”行为的研究,引出了“接触权”这一概念。[]虽然“接触权”是否可以单独成权,抑或只是复制权的一种表现形式尚有争议,但从事实上来看,对于网络文学作品这一特殊形式的作品而言,“不获得任何复制件”的浏览方式,的确已经成为了主流。而这种传播方式,只能通过网络平台进行。第二个例子与作者人身权的保护有关,《著作权法》和相关的司法解释允许公众或其他主体在某些特定的情况下转载已经发表的作品或作品片断,但这些转载以不损害作者的人身权利为前提,特别是作出了要求注明作者身份等要求。[]一些作者为了推广个人或其作品,也往往在自己的文章中注明,允许他人在标明出处的前提下转载作品。但在UGC形态下,网络文学作品在被转载时,其作者信息往往会“有意无意地”丢失或被删除。而在专业的网络文学平台中,这种转载和作者身份的标识是通过统一的应用程序接口(API)和代码协议实现的。这使得文章的转载从以往简单的复制——粘贴,变为了较为先进的社交网络(SNS)交互,文章的转载一般通过网络平台提供的“分享”按钮,发送至支持同一协议的其他平台,并自动标明作者和文章来源。在这种机制下,删除作者身份信息,几乎不可能,至少是不方便的。而这种机制的建立,不仅依赖特定网络平台本身技术的实现,更要依赖于网络文学平台行业相关标准的建立和推广。此外,这一机制在防止其他网站通过“避风港原则”规避侵权责任等方面也有重要的作用。

 

网络文学作品对网络平台的依赖还体现于作品传播与利用和对资源和资本的需求。从资源的角度来看,主要与作品的传播和创作有关。目前我国的网文作者数量已为千万量级[],而读者数量已逾4亿,庞大的数量意味着作者——特别是新起步写手——的推广难度增大,导致网文作家群体在收入方面的“2-8效应”明显。[]但庞大的数据体量也意味着,通过大数据对作者风格、读者好恶等的分析成为了可能,从而一是使得网络平台可以通过算法推荐等方式,帮助读者与其可能有兴趣的文章快速匹配,二是可以使作者在创作时可以对市场有所预期以便更好地设计写作的内容。从资本的角度来看,则主要关乎作品的运用。随着文化产业的发展,对于文学作品衍生品的开发在整个文学产业中的占比日益增加。[]这种衍生品的主要形式是相关影视作品和文创产品的开发。这些开发有强大的资本驱动特性并需要巨大的资本支持,同时需要一定数量产出以平摊风险和成本。在这种情况下,网络平台不仅体现出了其资源整合的优势,其背后庞大的资本力量也为这种开发提供了可能。此外,当前文学衍生品的开发往往采用著作权质押融资的方式解决资金问题[],网络平台经营者作为专业的知识产权运营主体,在较容易在这些工作中形成规模优势和比较优势。

 

对于平台的依赖产生了两方面对立统一的结果:一方面,网络平台因此而不断壮大,并在作品的创作、传播和著作权的利用与保护方面作用日益明显;另一方面,网络平台的壮大也使得其在市场上逐渐建立起垄断地位,特别是在作者与网络平台经营者之间的关系中,作者群体日益处于不利地位。从而,历经几十上百年建立起来,但尚未稳定运行的作者与传播之间的利益和权利义务关系被再一次打破。

 

(二) 利益和权利关系被打破

 

从著作权制度的历史演进来看,做为特权而产生的“版权”,肇始于印刷术的发展和专门出版商产业的兴起。而现代著作权制度,则是由于作者权的兴起、利益博弈与平衡,并同时依托资产阶级革命时期私权理论的发展而形成[],最终历经300余年的建立起了以作者权为核心的现代著作权制度,以及以传播者权为核心的邻接权制度体系。本次作者与网络平台之间的争论,无论是起因还是争论的焦点,都与几百年前的“作者权”与“版权”之争相似。从外观上看,网络写作协议无论从形式上还是从意思表示真实性等角度来看,当前的网络写作协议都没有明显的瑕疵。但客观上,从最受关注的权利归属与利益分配方面来看,作者群体对这些合同的内容和结果十分不满。而这种不满,不仅意味着某一利益群体的需求无法得到满足,更可能导致现有的,以利益预期和分配为基础的,相对稳定的契约与谈判机制的失效。

 

从利益预期的角度来看,在免费阅读和会员费模式下,网站收入来源不指向特定作品,更无法指向特定作者。这在纸媒时代不存在太大的问题。纸媒时代的特征一般是出“先买稿,再发表”,商业风险由出版者承担。虽然报刊基于随刊广告获得的收入也并不指向特定作者,但对于特定刊物来说,在一定时期内,影响广告收入的发行量等因素是相对确定的,同时在行业内部,也形成了一套相对稳定的标准可供参考。因此,特定刊物基于自身体量而确定的,对字数为单位的计酬模式,对于作者来讲,既可预期,也可接受。但在网络时代,采用了“先发表,再分成”的模式,作者对作品的收益不可预期。而财产权得以通过市场运行来调节资源配置的能力,其基础之一在于尽可能完备的信息以及尽可能可预期的收益,否则将造成必然造成大量不完备合同的产生,交易成本的提高,导致市场失败。

 

在网络时代,这种可预期性的下降不是细微的变化,而是系统性的,这与后续可产生的利益的分配有关。这在作品衍生品的运营方面表现最为突出。在传统作品的利用中,出版者或网络平台只能基于协议和法律规定享有出版权、信息网络传播和极有限的修改权。作者几乎保留了绝大部分的著作权,特别是演绎权,主要表现为将作品改编为影视作品的权利。当有衍生品创作的需求产生时,制片方一般与作者联系并获得授权。但OGC和PGC时代的,衍生品在整个作品利用获得中的比重加大,从而使得网络平台希望将著作权权能的绝大部分掌握在自己手中。所以,在网络写作协议订立时,许多平台方会要求作者对现有作品或未来产生的作品的著作权其它权能也一并许可甚至转让,甚至对于著作权法规定专属于作者的权利——著作人身权(主要是署名权)——也一并纳入控制。这可能产生的结果便是,当衍生品运营的收益远大于作者当初预期时,特别是其收益与作者基于写作协议而获得的在线阅读分成完成不成比例时,必然引起作者群体的严重不满。

 

但从另一个角度来看,衍生品的开发又与风险密切相关。仍以影视化改编为例,在所有网络文学作品中,有改编价值的作品可能只占少数。同时,影视作品的制作,在作品本身之外,还需要大量的资本和其他资源介入,并面临巨大的投资风险。一方面,作者群体无法进行这项工作,另一方面,作者一般也无法承担与之相关风险。网络平台往往是通过打包获取授权的方式,以平摊风险。当进入资本运营时代时[],这种局面就更加成为一种必然结果,为获得投资,网络平台往往以批量的形式,将著作权以质押等方式作为融资工具以获取资金。在这种情况下,如果网络平台经营者无法获得完整的著作权,或需要与个别作者点对点签订协议,则大规模风险可控的衍生品开发基本是不可能的。从这个角度看,前文所述对于平台的依赖则进一步加强。

 

几百年前那次作者与出版者的利益冲突,结果是导致出版权体系完全倒向了作者权体系,建立了以创作者私有民事权利为核心的现代著作权制度,但同时,通过邻接权制度、合同理论和市场力量的调节,出版商的利益不仅没有受到太大的打击,反而促进了文学出版业的繁荣,推动了作品价值的变现以及作者与出版商群体的双赢。其中最重要的原因这主要是由于建立了以财产权为核心的著作权权利体系,使得权利义务得以明晰,市场对资源配置的力量得以发挥。这与财产法的经济理论和知识产权法的经济分析结论是一致的。本文不试图预测本次冲突的方向和发展结果,但仍主张,应当通过权利义务的明确划分,实现著作权制度的经济学初衷——通过市场实现资源的有效配置,促进社会文化的发展。

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