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政府投融资法律观察(三)| PPP合同政府方解除权的行使——以一则政府特许经营协议案为例

政府投融资法律观察(三)| PPP合同政府方解除权的行使——以一则政府特许经营协议案为例

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  • 发布时间:2021-12-29 09:16
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【概要描述】 前言   近年来,随着大量PPP项目的落地和执行,PPP项目纠纷开始不断出现。PPP项目法律关系复杂,PPP项目合同体系庞杂,又因我国目前尚未出台统一的PPP立法,PPP项目纠纷的处理现实中面临诸多困惑。本文基于山东省高级人民法院发布的一则典型行政纠纷案,探讨PPP合同政府方单方解除权的行使相关法律问题。   一、案情介绍   2007年10月,某固废公司与济南市环境保护局签订《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》,取得济南市全部医疗废物集中处置的专属特许经营权,特许期限25年。因医疗废物处理量不断增加,某固废公司于2014年提出将济南市生活废弃物处理中心东南角地块定为新厂址,济南市环保局要求其在2015年上半年建成新的集中处置设施并投入使用。但在项目具体选址工作过程中,因附近村民不配合,导致项目环境影响评价工作无法完成,后续无法推进。2015年8月10日,市环保局作出预备通知,指出某固废公司面临危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划即将到期的问题,要求该公司采取实质措施,否则将终止特许经营协议。2015年9月11日,济南市政府以会议纪要的形式同意按程序依法终止某固废公司的特许经营协议。2015年9月15日,环保局向某固废公司发出终止特许经营协议的通知。   某固废公司不服,先后提起行政复议和行政诉讼,请求撤销终止特许经营协议的通知,并由市政府和市环保局赔偿相应损失。   济南市中级人民法院一审判决:一、驳回原告要求撤销被告市环保局作出的收回特许经营权《通知》的诉讼请求;二、被告市环保局于本判决生效之日起三十日内,针对收回特许经营权给原告造成的损失作出补偿决定;三、驳回原告其他诉讼请求。经山东省高级人民法院二审、最高人民法院再审,维持一审判决。   二、纠纷起因——未妥善处理项目建设前期选址、规划手续等问题   从该案裁判文书载明的内容看,济南市医疗废物集中处置项目自始存在“临时用地”、“用地选址”等先天问题。涉案医疗废物集中处置场所建设用地为“临时用地”,至案发仍未妥善解决项目建设用地问题,某固废公司也多次就此问题致函环保部门,最终以两次延长用地临时过渡期的方式予以“临时解决”。就项目永久用地选址问题,某固废公司提出的新厂址地点,济南市规划局等多部门均予以同意,但在具体选址过程中,周边村庄村民不配合,导致项目环境影响评价工作无法完成,后续无法推进。某固废公司多次致函环保局,请求予以协调解决。因环评、选址等一系列项目建设手续无法完成,环保局以“危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划到期”为由,终止特许经营权协议。   PPP项目主要适用于基础设施、公用事业和公共服务领域,与社会公共利益密切相关,且项目建设运营过程受社会公众的高度关注。特别是垃圾处理、污水处理、废物处置、焚烧发电等公用事业项目,周边公众对项目的接受和配合程度,直接影响项目能否顺利开展。这就要求开展PPP项目必须做好前期规划、选址工作,依法获得项目用地,并预留项目远期提标、扩建的空间,同时做好信息公开、沟通交流、利益补偿等工作,避免项目建设过程中民众抵制,保障项目在十年以上的全生命周期内持续、稳定开展。   同时,在项目合同中明确约定办理项目建设手续、处理民众抵制事件的责任主体和风险分担方式,避免后期实际发生时互相推诿,也为发生纠纷后界定各方责任预设相应的合同依据。   三、PPP项目合同的政府方单方解除权   (一)基于公共利益考量的单方解除权   PPP项目合同的法律性质目前理论界尚无定论,主要有私法性质说(一般民商事合同)、公法性质说(行政协议)和公私混合性质说(兼具民商事合同和行政协议的性质)。但不论怎么定性,均不能否定其“协议”的性质,协议一经签订,非因法定事由、非经法定程序不得随意变更解除。   PPP合同生效后,基于《合同法》规定的明示毁约、解除条件成就、不可抗力、严重违约等原因,均可致项目合同解除,且双方都可行使解除权。但PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同,因一方主体是行政机关、合同涉及行政机关的行政职权、合同的目的是为了公共利益等因素,PPP合同解除与一般民商事合同有所不同。《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定:“行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同”。因此,相较于一般民商事合同,PPP合同解除具有一定特殊性,政府在为保障公共利益的特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。   (二)单方行使解除权合法性的判断   根据上述案件人民法院的裁判思路,判断政府方单方解除PPP合同应从以下三个方面进行考量:   1、主体上,是否具有单方解除的“职权”   上述案件中,法院认定根据涉案特许经营协议约定,市政府系济南医疗废物集中处置特许经营权的授权主体,市环保局已得到市政府的行政授权,有权代表市政府签订协议,授予特许经营权,并有权终止协议,收特许经营权。故,市环保局依法依约具备授予、收回特许经营权的职权。并且,市环保局收回特许经营权的决定已得到市政府的批准,其所拥有的权限和职责已得到市政府的确认。   因此,PPP合同的政府方解除主体需具备合同约定的主体资格,即“依约”具有解除合同的期限;如果解除主体是实施机构(政府部门或其他机构),非政府主体,则需要政府对解除事项的确认。   2、实体上,是否符合单方解除的“条件”   上述案件中,人民法院认定某因选址地块附近村民不予配合,导致新建项目无法通过环境影响评价,某固废公司不能履行协议约定的对医疗废物集中处置的设施、设备及污染防治设施进行改建、扩建、重建的义务,因医疗废物进行集中处置关涉社会公共利益,现有的处置场地临时定点规划到期后,无法建成新的集中处置设施,不能履行《协议》约定的对医疗废物进行集中处置的义务,危及社会公共利益,致使合同目的不能实现,依据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《山东省行政程序规定》关于“行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同”的规定,收回特许经营权的条件已成就。   可以看出,政府方因公共利益需要依法单方解除合同,需具备以下两个条件:一是合同对相关义务有明确的约定;二是社会资本方未履行合同约定,危及社会公共利益,致使合同目的不能实现。   3、程序上,是否依法履行单方解除的“程序”   根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定,特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。上述案中,市环保局在收回特许经营权前,已经向某固废公司送达了终止预备通知,要求其书面报送答复并采取实质措施,应当视为对其知情权和陈述权的一种保护。据此认定被诉行为作出程序合法,并无不当。   因此,政府方在单方解除PPP项目合同时,应给予社会资本方陈述、申辩的权利,履行必要的告知义务,避免构成程序违法。此外,根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定:“ 在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。” 虽然上述案件中法院以某固废公司未提供证据证明为由,未支持固废公司关于环保局未与其债权人协商一致的主张,但我们认为“与债权人协商一致”是政府方单方解除PPP合同应履行的程序之一,一方面是因为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此有明确的规定,另一方面PPP项目投资额大,几乎都需要大量融资,合同解除后需要妥善项目后续资金需求、债权人利益保护等问题。   四、PPP合同单方解除的法律规范适用   《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定:“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。”涉案《协议》系市环保局对医疗废物集中处置项目特许经营权与某固废公司进行的约定,具有行政法上的权利义务内容,属行政协议,适用该办法调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十四条规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》作为调整合同关系的民事法律规范,可以参照适用于行政协议。该法第八条规定,依法成立的合同,受法律保护。人民法院认定涉案《协议》意思表示真实,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应当认定合法有效,双方均应依约履行相应的义务。   基于此,PPP合同虽然具有公法因素,即使通过行政诉讼途径解决解除权纠纷,基于其合同目的的实现主要源于当事人之间的“协议性”,仍可适用合同法、民法总则等民商事法律规范。   五、PPP合同单方解除的争议解决方式   (一)涉及特许经营的争议应提交行政诉讼   上述案件作为一起政府特许经营协议纠纷,通过行政诉讼的途径进行了处理,原因在于我国行政诉讼法对政府特许经营协议纠纷的解决途径有明确规定。根据2014年11月修订的新《行政诉讼法》第十二条,以及2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条,政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼受案范围。   在上述新《行政诉讼法》之前,特许经营协议到是民商事争议还是行政争议尚无定论,司法实践也不一致,有作为民商事争议提交仲裁的,有政府方主动提出是民事诉讼的。新《行政诉讼法》和司法解释解决了这个问题,明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷,应提起行政诉讼。   据此,如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立,是单独的特许经营协议,则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼。   (二)与特许经营无关的争议应赋予当事人选择权   在香港斯托尔实业(集团)有限公司起诉泰州市人民政府招商引资协议一案中((2017)最高法行再99号),最高人民法院认定:“民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼,一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范,也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中,民事协议可能交由行政审判庭审理,行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼,更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性,也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。”   基于PPP合同的公共利益性和协议性,有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定往往互相交织,难以完全分离。PPP合同的内容往往涉及建设、财政、国土等多个行政管理领域,多项行政管理职能,对PPP合同进行审查,既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致,还应考虑行政管理领域的具体法律规定,约定对地方政府及其职能部门的约束力,以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比,行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及行政法律规范条款的合法性与合约性。如社会资本作为原告,在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权,其有权就PPP合同的全部或部分内容提起诉讼。如果争议不涉及政府特许经营的内容,选择通过民事诉讼解决纠纷,亦无不可。而且,如果一概排斥民事诉讼的救济方式,当社会资本方违约时,政府方无法通过民事诉讼的方式主张权利,也不利于政府方依法维护权益。

政府投融资法律观察(三)| PPP合同政府方解除权的行使——以一则政府特许经营协议案为例

【概要描述】


前言

 

近年来,随着大量PPP项目的落地和执行,PPP项目纠纷开始不断出现。PPP项目法律关系复杂,PPP项目合同体系庞杂,又因我国目前尚未出台统一的PPP立法,PPP项目纠纷的处理现实中面临诸多困惑。本文基于山东省高级人民法院发布的一则典型行政纠纷案,探讨PPP合同政府方单方解除权的行使相关法律问题。





 





一、案情介绍





 



2007年10月,某固废公司与济南市环境保护局签订《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》,取得济南市全部医疗废物集中处置的专属特许经营权,特许期限25年。因医疗废物处理量不断增加,某固废公司于2014年提出将济南市生活废弃物处理中心东南角地块定为新厂址,济南市环保局要求其在2015年上半年建成新的集中处置设施并投入使用。但在项目具体选址工作过程中,因附近村民不配合,导致项目环境影响评价工作无法完成,后续无法推进。2015年8月10日,市环保局作出预备通知,指出某固废公司面临危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划即将到期的问题,要求该公司采取实质措施,否则将终止特许经营协议。2015年9月11日,济南市政府以会议纪要的形式同意按程序依法终止某固废公司的特许经营协议。2015年9月15日,环保局向某固废公司发出终止特许经营协议的通知。

 

某固废公司不服,先后提起行政复议和行政诉讼,请求撤销终止特许经营协议的通知,并由市政府和市环保局赔偿相应损失。

 

济南市中级人民法院一审判决:一、驳回原告要求撤销被告市环保局作出的收回特许经营权《通知》的诉讼请求;二、被告市环保局于本判决生效之日起三十日内,针对收回特许经营权给原告造成的损失作出补偿决定;三、驳回原告其他诉讼请求。经山东省高级人民法院二审、最高人民法院再审,维持一审判决。

 





二、纠纷起因——未妥善处理项目建设前期选址、规划手续等问题





 

从该案裁判文书载明的内容看,济南市医疗废物集中处置项目自始存在“临时用地”、“用地选址”等先天问题。涉案医疗废物集中处置场所建设用地为“临时用地”,至案发仍未妥善解决项目建设用地问题,某固废公司也多次就此问题致函环保部门,最终以两次延长用地临时过渡期的方式予以“临时解决”。就项目永久用地选址问题,某固废公司提出的新厂址地点,济南市规划局等多部门均予以同意,但在具体选址过程中,周边村庄村民不配合,导致项目环境影响评价工作无法完成,后续无法推进。某固废公司多次致函环保局,请求予以协调解决。因环评、选址等一系列项目建设手续无法完成,环保局以“危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划到期”为由,终止特许经营权协议。

 

PPP项目主要适用于基础设施、公用事业和公共服务领域,与社会公共利益密切相关,且项目建设运营过程受社会公众的高度关注。特别是垃圾处理、污水处理、废物处置、焚烧发电等公用事业项目,周边公众对项目的接受和配合程度,直接影响项目能否顺利开展。这就要求开展PPP项目必须做好前期规划、选址工作,依法获得项目用地,并预留项目远期提标、扩建的空间,同时做好信息公开、沟通交流、利益补偿等工作,避免项目建设过程中民众抵制,保障项目在十年以上的全生命周期内持续、稳定开展。

 

同时,在项目合同中明确约定办理项目建设手续、处理民众抵制事件的责任主体和风险分担方式,避免后期实际发生时互相推诿,也为发生纠纷后界定各方责任预设相应的合同依据。

 





三、PPP项目合同的政府方单方解除权





 





(一)基于公共利益考量的单方解除权





 

PPP项目合同的法律性质目前理论界尚无定论,主要有私法性质说(一般民商事合同)、公法性质说(行政协议)和公私混合性质说(兼具民商事合同和行政协议的性质)。但不论怎么定性,均不能否定其“协议”的性质,协议一经签订,非因法定事由、非经法定程序不得随意变更解除。

 

PPP合同生效后,基于《合同法》规定的明示毁约、解除条件成就、不可抗力、严重违约等原因,均可致项目合同解除,且双方都可行使解除权。但PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同,因一方主体是行政机关、合同涉及行政机关的行政职权、合同的目的是为了公共利益等因素,PPP合同解除与一般民商事合同有所不同。《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定:“行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同”。因此,相较于一般民商事合同,PPP合同解除具有一定特殊性,政府在为保障公共利益的特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。

 





(二)单方行使解除权合法性的判断





 

根据上述案件人民法院的裁判思路,判断政府方单方解除PPP合同应从以下三个方面进行考量:

 

1、主体上,是否具有单方解除的“职权”

 

上述案件中,法院认定根据涉案特许经营协议约定,市政府系济南医疗废物集中处置特许经营权的授权主体,市环保局已得到市政府的行政授权,有权代表市政府签订协议,授予特许经营权,并有权终止协议,收特许经营权。故,市环保局依法依约具备授予、收回特许经营权的职权。并且,市环保局收回特许经营权的决定已得到市政府的批准,其所拥有的权限和职责已得到市政府的确认。

 

因此,PPP合同的政府方解除主体需具备合同约定的主体资格,即“依约”具有解除合同的期限;如果解除主体是实施机构(政府部门或其他机构),非政府主体,则需要政府对解除事项的确认。

 

2、实体上,是否符合单方解除的“条件”

 

上述案件中,人民法院认定某因选址地块附近村民不予配合,导致新建项目无法通过环境影响评价,某固废公司不能履行协议约定的对医疗废物集中处置的设施、设备及污染防治设施进行改建、扩建、重建的义务,因医疗废物进行集中处置关涉社会公共利益,现有的处置场地临时定点规划到期后,无法建成新的集中处置设施,不能履行《协议》约定的对医疗废物进行集中处置的义务,危及社会公共利益,致使合同目的不能实现,依据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《山东省行政程序规定》关于“行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同”的规定,收回特许经营权的条件已成就。

 

可以看出,政府方因公共利益需要依法单方解除合同,需具备以下两个条件:一是合同对相关义务有明确的约定;二是社会资本方未履行合同约定,危及社会公共利益,致使合同目的不能实现。

 

3、程序上,是否依法履行单方解除的“程序”

 

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定,特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。上述案中,市环保局在收回特许经营权前,已经向某固废公司送达了终止预备通知,要求其书面报送答复并采取实质措施,应当视为对其知情权和陈述权的一种保护。据此认定被诉行为作出程序合法,并无不当。

 

因此,政府方在单方解除PPP项目合同时,应给予社会资本方陈述、申辩的权利,履行必要的告知义务,避免构成程序违法。此外,根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定:“ 在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。” 虽然上述案件中法院以某固废公司未提供证据证明为由,未支持固废公司关于环保局未与其债权人协商一致的主张,但我们认为“与债权人协商一致”是政府方单方解除PPP合同应履行的程序之一,一方面是因为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此有明确的规定,另一方面PPP项目投资额大,几乎都需要大量融资,合同解除后需要妥善项目后续资金需求、债权人利益保护等问题。

 





四、PPP合同单方解除的法律规范适用





 

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定:“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。”涉案《协议》系市环保局对医疗废物集中处置项目特许经营权与某固废公司进行的约定,具有行政法上的权利义务内容,属行政协议,适用该办法调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十四条规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》作为调整合同关系的民事法律规范,可以参照适用于行政协议。该法第八条规定,依法成立的合同,受法律保护。人民法院认定涉案《协议》意思表示真实,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应当认定合法有效,双方均应依约履行相应的义务。

 

基于此,PPP合同虽然具有公法因素,即使通过行政诉讼途径解决解除权纠纷,基于其合同目的的实现主要源于当事人之间的“协议性”,仍可适用合同法、民法总则等民商事法律规范。

 





五、PPP合同单方解除的争议解决方式





 





(一)涉及特许经营的争议应提交行政诉讼





 

上述案件作为一起政府特许经营协议纠纷,通过行政诉讼的途径进行了处理,原因在于我国行政诉讼法对政府特许经营协议纠纷的解决途径有明确规定。根据2014年11月修订的新《行政诉讼法》第十二条,以及2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条,政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼受案范围。

 

在上述新《行政诉讼法》之前,特许经营协议到是民商事争议还是行政争议尚无定论,司法实践也不一致,有作为民商事争议提交仲裁的,有政府方主动提出是民事诉讼的。新《行政诉讼法》和司法解释解决了这个问题,明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷,应提起行政诉讼。

 

据此,如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立,是单独的特许经营协议,则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼。

 





(二)与特许经营无关的争议应赋予当事人选择权





 

在香港斯托尔实业(集团)有限公司起诉泰州市人民政府招商引资协议一案中((2017)最高法行再99号),最高人民法院认定:“民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼,一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范,也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中,民事协议可能交由行政审判庭审理,行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼,更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性,也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。”

 

基于PPP合同的公共利益性和协议性,有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定往往互相交织,难以完全分离。PPP合同的内容往往涉及建设、财政、国土等多个行政管理领域,多项行政管理职能,对PPP合同进行审查,既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致,还应考虑行政管理领域的具体法律规定,约定对地方政府及其职能部门的约束力,以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比,行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及行政法律规范条款的合法性与合约性。如社会资本作为原告,在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权,其有权就PPP合同的全部或部分内容提起诉讼。如果争议不涉及政府特许经营的内容,选择通过民事诉讼解决纠纷,亦无不可。而且,如果一概排斥民事诉讼的救济方式,当社会资本方违约时,政府方无法通过民事诉讼的方式主张权利,也不利于政府方依法维护权益。

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前言

 

近年来,随着大量PPP项目的落地和执行,PPP项目纠纷开始不断出现。PPP项目法律关系复杂,PPP项目合同体系庞杂,又因我国目前尚未出台统一的PPP立法,PPP项目纠纷的处理现实中面临诸多困惑。本文基于山东省高级人民法院发布的一则典型行政纠纷案,探讨PPP合同政府方单方解除权的行使相关法律问题。

 

一、案情介绍

 

2007年10月,某固废公司与济南市环境保护局签订《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》,取得济南市全部医疗废物集中处置的专属特许经营权,特许期限25年。因医疗废物处理量不断增加,某固废公司于2014年提出将济南市生活废弃物处理中心东南角地块定为新厂址,济南市环保局要求其在2015年上半年建成新的集中处置设施并投入使用。但在项目具体选址工作过程中,因附近村民不配合,导致项目环境影响评价工作无法完成,后续无法推进。2015年8月10日,市环保局作出预备通知,指出某固废公司面临危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划即将到期的问题,要求该公司采取实质措施,否则将终止特许经营协议。2015年9月11日,济南市政府以会议纪要的形式同意按程序依法终止某固废公司的特许经营协议。2015年9月15日,环保局向某固废公司发出终止特许经营协议的通知。

 

某固废公司不服,先后提起行政复议和行政诉讼,请求撤销终止特许经营协议的通知,并由市政府和市环保局赔偿相应损失。

 

济南市中级人民法院一审判决:一、驳回原告要求撤销被告市环保局作出的收回特许经营权《通知》的诉讼请求;二、被告市环保局于本判决生效之日起三十日内,针对收回特许经营权给原告造成的损失作出补偿决定;三、驳回原告其他诉讼请求。经山东省高级人民法院二审、最高人民法院再审,维持一审判决。

 

二、纠纷起因——未妥善处理项目建设前期选址、规划手续等问题

 

从该案裁判文书载明的内容看,济南市医疗废物集中处置项目自始存在“临时用地”、“用地选址”等先天问题。涉案医疗废物集中处置场所建设用地为“临时用地”,至案发仍未妥善解决项目建设用地问题,某固废公司也多次就此问题致函环保部门,最终以两次延长用地临时过渡期的方式予以“临时解决”。就项目永久用地选址问题,某固废公司提出的新厂址地点,济南市规划局等多部门均予以同意,但在具体选址过程中,周边村庄村民不配合,导致项目环境影响评价工作无法完成,后续无法推进。某固废公司多次致函环保局,请求予以协调解决。因环评、选址等一系列项目建设手续无法完成,环保局以“危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划到期”为由,终止特许经营权协议。

 

PPP项目主要适用于基础设施、公用事业和公共服务领域,与社会公共利益密切相关,且项目建设运营过程受社会公众的高度关注。特别是垃圾处理、污水处理、废物处置、焚烧发电等公用事业项目,周边公众对项目的接受和配合程度,直接影响项目能否顺利开展。这就要求开展PPP项目必须做好前期规划、选址工作,依法获得项目用地,并预留项目远期提标、扩建的空间,同时做好信息公开、沟通交流、利益补偿等工作,避免项目建设过程中民众抵制,保障项目在十年以上的全生命周期内持续、稳定开展。

 

同时,在项目合同中明确约定办理项目建设手续、处理民众抵制事件的责任主体和风险分担方式,避免后期实际发生时互相推诿,也为发生纠纷后界定各方责任预设相应的合同依据。

 

三、PPP项目合同的政府方单方解除权

 

(一)基于公共利益考量的单方解除权

 

PPP项目合同的法律性质目前理论界尚无定论,主要有私法性质说(一般民商事合同)、公法性质说(行政协议)和公私混合性质说(兼具民商事合同和行政协议的性质)。但不论怎么定性,均不能否定其“协议”的性质,协议一经签订,非因法定事由、非经法定程序不得随意变更解除。

 

PPP合同生效后,基于《合同法》规定的明示毁约、解除条件成就、不可抗力、严重违约等原因,均可致项目合同解除,且双方都可行使解除权。但PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同,因一方主体是行政机关、合同涉及行政机关的行政职权、合同的目的是为了公共利益等因素,PPP合同解除与一般民商事合同有所不同。《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定:“行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同”。因此,相较于一般民商事合同,PPP合同解除具有一定特殊性,政府在为保障公共利益的特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。

 

(二)单方行使解除权合法性的判断

 

根据上述案件人民法院的裁判思路,判断政府方单方解除PPP合同应从以下三个方面进行考量:

 

1、主体上,是否具有单方解除的“职权”

 

上述案件中,法院认定根据涉案特许经营协议约定,市政府系济南医疗废物集中处置特许经营权的授权主体,市环保局已得到市政府的行政授权,有权代表市政府签订协议,授予特许经营权,并有权终止协议,收特许经营权。故,市环保局依法依约具备授予、收回特许经营权的职权。并且,市环保局收回特许经营权的决定已得到市政府的批准,其所拥有的权限和职责已得到市政府的确认。

 

因此,PPP合同的政府方解除主体需具备合同约定的主体资格,即“依约”具有解除合同的期限;如果解除主体是实施机构(政府部门或其他机构),非政府主体,则需要政府对解除事项的确认。

 

2、实体上,是否符合单方解除的“条件”

 

上述案件中,人民法院认定某因选址地块附近村民不予配合,导致新建项目无法通过环境影响评价,某固废公司不能履行协议约定的对医疗废物集中处置的设施、设备及污染防治设施进行改建、扩建、重建的义务,因医疗废物进行集中处置关涉社会公共利益,现有的处置场地临时定点规划到期后,无法建成新的集中处置设施,不能履行《协议》约定的对医疗废物进行集中处置的义务,危及社会公共利益,致使合同目的不能实现,依据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《山东省行政程序规定》关于“行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形,行政机关有权变更或者解除合同”的规定,收回特许经营权的条件已成就。

 

可以看出,政府方因公共利益需要依法单方解除合同,需具备以下两个条件:一是合同对相关义务有明确的约定;二是社会资本方未履行合同约定,危及社会公共利益,致使合同目的不能实现。

 

3、程序上,是否依法履行单方解除的“程序”

 

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定,特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。上述案中,市环保局在收回特许经营权前,已经向某固废公司送达了终止预备通知,要求其书面报送答复并采取实质措施,应当视为对其知情权和陈述权的一种保护。据此认定被诉行为作出程序合法,并无不当。

 

因此,政府方在单方解除PPP项目合同时,应给予社会资本方陈述、申辩的权利,履行必要的告知义务,避免构成程序违法。此外,根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定:“ 在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。” 虽然上述案件中法院以某固废公司未提供证据证明为由,未支持固废公司关于环保局未与其债权人协商一致的主张,但我们认为“与债权人协商一致”是政府方单方解除PPP合同应履行的程序之一,一方面是因为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此有明确的规定,另一方面PPP项目投资额大,几乎都需要大量融资,合同解除后需要妥善项目后续资金需求、债权人利益保护等问题。

 

四、PPP合同单方解除的法律规范适用

 

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定:“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。”涉案《协议》系市环保局对医疗废物集中处置项目特许经营权与某固废公司进行的约定,具有行政法上的权利义务内容,属行政协议,适用该办法调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十四条规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》作为调整合同关系的民事法律规范,可以参照适用于行政协议。该法第八条规定,依法成立的合同,受法律保护。人民法院认定涉案《协议》意思表示真实,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应当认定合法有效,双方均应依约履行相应的义务。

 

基于此,PPP合同虽然具有公法因素,即使通过行政诉讼途径解决解除权纠纷,基于其合同目的的实现主要源于当事人之间的“协议性”,仍可适用合同法、民法总则等民商事法律规范。

 

五、PPP合同单方解除的争议解决方式

 

(一)涉及特许经营的争议应提交行政诉讼

 

上述案件作为一起政府特许经营协议纠纷,通过行政诉讼的途径进行了处理,原因在于我国行政诉讼法对政府特许经营协议纠纷的解决途径有明确规定。根据2014年11月修订的新《行政诉讼法》第十二条,以及2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条,政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼受案范围。

 

在上述新《行政诉讼法》之前,特许经营协议到是民商事争议还是行政争议尚无定论,司法实践也不一致,有作为民商事争议提交仲裁的,有政府方主动提出是民事诉讼的。新《行政诉讼法》和司法解释解决了这个问题,明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷,应提起行政诉讼。

 

据此,如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立,是单独的特许经营协议,则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼。

 

(二)与特许经营无关的争议应赋予当事人选择权

 

在香港斯托尔实业(集团)有限公司起诉泰州市人民政府招商引资协议一案中((2017)最高法行再99号),最高人民法院认定:“民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼,一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范,也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中,民事协议可能交由行政审判庭审理,行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼,更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性,也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。”

 

基于PPP合同的公共利益性和协议性,有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定往往互相交织,难以完全分离。PPP合同的内容往往涉及建设、财政、国土等多个行政管理领域,多项行政管理职能,对PPP合同进行审查,既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致,还应考虑行政管理领域的具体法律规定,约定对地方政府及其职能部门的约束力,以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比,行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及行政法律规范条款的合法性与合约性。如社会资本作为原告,在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权,其有权就PPP合同的全部或部分内容提起诉讼。如果争议不涉及政府特许经营的内容,选择通过民事诉讼解决纠纷,亦无不可。而且,如果一概排斥民事诉讼的救济方式,当社会资本方违约时,政府方无法通过民事诉讼的方式主张权利,也不利于政府方依法维护权益。

 

六、单方解除后的投资方损失补偿

 

上述案件中,某固废公司诉请判令赔偿其损失,因被诉行政行为未被确认违法,该行政赔偿的请求缺少基础,人民法院未予支持。但法院认定从行政行为的合理性、正当性角度考量,若被诉行政行为确实给某固废公司造成实际损失,则应当给予相应补偿,判决市环保局针对收回特许经营权的行为对某固废公司造成的损失作出补偿决定。

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》《第十五条第三款规定:“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定:特许经营协议提前终止的,政府应当收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。因此,政府方单方行使PPP合同解除权时,应综合考虑项目的实际情况,从政府行为的合理性考虑,给予社会资本方相应补偿。据此,提醒PPP合同应对各种情形下的合同提前终止补偿作出明确的约定,既作为将来政府方单方解除合同时进行补偿的行为依据,也为具体的补偿标准和方式提供明确的操作依据。

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