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J&T资本观察 | 差额补足的性质及应履行的内部决议程序

J&T资本观察 | 差额补足的性质及应履行的内部决议程序

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  • 发布时间:2022-01-14 13:48
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【概要描述】 关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点,笔者通过查阅相关文献资料及司法案例,发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间,本文拟从案例分析角度出发,对上述问题进行简要分析和讨论。   一  差额补足协议的性质   差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点,具体梳理如下:   (一)保证说   保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同,在司法实践中较为常见,也是许多学者持有的观点之一。   案例:华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【(2019)最高法民终560号民事判决书】   裁判观点:无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看,还是从合同体系解释来看,该合同的性质均符合保证合同的法律特征。   (二)债务加入说   依据民法一般原理,债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中,就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任,其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保,债务加入人承担的债务重于保证人的债务。   案例:邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】   裁判观点:邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入,而非保底承诺或者担保,更不具有从属性。   (三)独立合同说   也有观点认为,差额补足义务作为一种增信措施,《差额补足协议》应属于独立合同,不属于公司对外提供担保的行为。   案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】   裁判观点:本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》,《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。   综上三个案例,不同情况下的差额补足,具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定,但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条(即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担责任的,人民法院应依法认定是保证还是债务加入,难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证,也不符合债务加入的,则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任)等进行了规范。实践中,公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。   二  差额补足应履行的公司内部决议程序   目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定,本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。   (一)具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例:重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【(2018)渝民初165号民事判决】   裁判观点:《公司法》第十六条规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。本案中,按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司(差额补足义务人)的公司章程规定,对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定,应事先征得董事会一致同意,否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行(债权人)均认可《差额补足承诺函》系保证担保,但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意,因此,该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。   律师小结:就具有担保性质的差额补足协议而言,相关案例(再如,最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书)均已明确,被认定为具有担保性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。   (二)具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例:中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】   裁判观点:最高人民法院认为,乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为,但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制,则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定,使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示,既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过,违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司,其公司章程是对外公示的,该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定,中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比,加入人承担的债务较保证人的负担更重,因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此,认定中信银行存在过错,不能认定为善意相对人,乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效,对乐视网不产生约束力。   律师小结:就具有债务加入性质的差额补足协议而言,一方面,被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同,此时如该协议未经公司内部决议程序,根据“举轻以明重”的法律原则,差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面,《九民纪要》第23条明确:“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此,被认定为具有债务加入性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。   (三)具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】   裁判观点:法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看,《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同,《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同,不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务,差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论,不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序,也应其属于独立合同而非保证合同而有效。   律师小结:就被认定为独立合同的差额补足协议而言,司法实践中存在不同的判决,笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序,需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。   三  本文小结及建议   综合上述分析,笔者建议如下:   1. 实务中,基于民法意思自治的原则,司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议,各方在设计差额补足文件时,应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识,无论是拟将其作为保证担保,还是债务加入亦或是其他形式的约定,建议围绕拟达到的目的,明确相关约定。   2.具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序;被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议,出于审慎考虑,笔者建议对于该类差额补足协议,债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。   特别提示,就上市公司而言,依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)、《上市公司信息披露管理办法》(2021修订)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定,上市公司提供差额补足,除须经有权机构的决议程序外,还需要经过公告信息披露程序,否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。  

J&T资本观察 | 差额补足的性质及应履行的内部决议程序

【概要描述】
关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点,笔者通过查阅相关文献资料及司法案例,发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间,本文拟从案例分析角度出发,对上述问题进行简要分析和讨论。

 






一  差额补足协议的性质






 







差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点,具体梳理如下:

 






(一)保证说






 

保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同,在司法实践中较为常见,也是许多学者持有的观点之一。

 

案例:华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【(2019)最高法民终560号民事判决书】

 

裁判观点:无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看,还是从合同体系解释来看,该合同的性质均符合保证合同的法律特征。

 






(二)债务加入说






 

依据民法一般原理,债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中,就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任,其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保,债务加入人承担的债务重于保证人的债务。

 

案例:邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】

 

裁判观点:邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入,而非保底承诺或者担保,更不具有从属性。

 






(三)独立合同说






 

也有观点认为,差额补足义务作为一种增信措施,《差额补足协议》应属于独立合同,不属于公司对外提供担保的行为。

 

案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】

 

裁判观点:本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》,《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。

 

综上三个案例,不同情况下的差额补足,具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定,但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条(即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担责任的,人民法院应依法认定是保证还是债务加入,难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证,也不符合债务加入的,则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任)等进行了规范。实践中,公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。

 






二  差额补足应履行的公司内部决议程序






 







目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定,本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。

 






(一)具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序






 

案例:重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【(2018)渝民初165号民事判决】

 

裁判观点:《公司法》第十六条规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。本案中,按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司(差额补足义务人)的公司章程规定,对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定,应事先征得董事会一致同意,否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行(债权人)均认可《差额补足承诺函》系保证担保,但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意,因此,该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。

 

律师小结:就具有担保性质的差额补足协议而言,相关案例(再如,最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书)均已明确,被认定为具有担保性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。

 






(二)具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序






 

案例:中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】

 

裁判观点:最高人民法院认为,乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为,但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制,则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定,使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示,既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过,违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司,其公司章程是对外公示的,该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定,中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比,加入人承担的债务较保证人的负担更重,因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此,认定中信银行存在过错,不能认定为善意相对人,乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效,对乐视网不产生约束力。

 

律师小结:就具有债务加入性质的差额补足协议而言,一方面,被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同,此时如该协议未经公司内部决议程序,根据“举轻以明重”的法律原则,差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面,《九民纪要》第23条明确:“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此,被认定为具有债务加入性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。

 






(三)具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序






 

案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】

 

裁判观点:法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看,《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同,《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同,不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务,差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论,不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序,也应其属于独立合同而非保证合同而有效。

 

律师小结:就被认定为独立合同的差额补足协议而言,司法实践中存在不同的判决,笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序,需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。

 






三  本文小结及建议






 







综合上述分析,笔者建议如下:

 

1. 实务中,基于民法意思自治的原则,司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议,各方在设计差额补足文件时,应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识,无论是拟将其作为保证担保,还是债务加入亦或是其他形式的约定,建议围绕拟达到的目的,明确相关约定。

 

2.具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序;被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议,出于审慎考虑,笔者建议对于该类差额补足协议,债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。

 

特别提示,就上市公司而言,依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)、《上市公司信息披露管理办法》(2021修订)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定,上市公司提供差额补足,除须经有权机构的决议程序外,还需要经过公告信息披露程序,否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。

 

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关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点,笔者通过查阅相关文献资料及司法案例,发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间,本文拟从案例分析角度出发,对上述问题进行简要分析和讨论。

 

一  差额补足协议的性质

 

差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点,具体梳理如下:

 

(一)保证说

 

保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同,在司法实践中较为常见,也是许多学者持有的观点之一。

 

案例:华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【(2019)最高法民终560号民事判决书】

 

裁判观点:无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看,还是从合同体系解释来看,该合同的性质均符合保证合同的法律特征。

 

(二)债务加入说

 

依据民法一般原理,债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中,就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任,其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保,债务加入人承担的债务重于保证人的债务。

 

案例:邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】

 

裁判观点:邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入,而非保底承诺或者担保,更不具有从属性。

 

(三)独立合同说

 

也有观点认为,差额补足义务作为一种增信措施,《差额补足协议》应属于独立合同,不属于公司对外提供担保的行为。

 

案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】

 

裁判观点:本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》,《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。

 

综上三个案例,不同情况下的差额补足,具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定,但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条(即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担责任的,人民法院应依法认定是保证还是债务加入,难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证,也不符合债务加入的,则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任)等进行了规范。实践中,公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。

 

二  差额补足应履行的公司内部决议程序

 

目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定,本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。

 

(一)具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序

 

案例:重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【(2018)渝民初165号民事判决】

 

裁判观点:《公司法》第十六条规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。本案中,按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司(差额补足义务人)的公司章程规定,对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定,应事先征得董事会一致同意,否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行(债权人)均认可《差额补足承诺函》系保证担保,但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意,因此,该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。

 

律师小结:就具有担保性质的差额补足协议而言,相关案例(再如,最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书)均已明确,被认定为具有担保性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。

 

(二)具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序

 

案例:中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】

 

裁判观点:最高人民法院认为,乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为,但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制,则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定,使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示,既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过,违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司,其公司章程是对外公示的,该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定,中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比,加入人承担的债务较保证人的负担更重,因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此,认定中信银行存在过错,不能认定为善意相对人,乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效,对乐视网不产生约束力。

 

律师小结:就具有债务加入性质的差额补足协议而言,一方面,被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同,此时如该协议未经公司内部决议程序,根据“举轻以明重”的法律原则,差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面,《九民纪要》第23条明确:“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此,被认定为具有债务加入性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。

 

(三)具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序

 

案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】

 

裁判观点:法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看,《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同,《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同,不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务,差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论,不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序,也应其属于独立合同而非保证合同而有效。

 

律师小结:就被认定为独立合同的差额补足协议而言,司法实践中存在不同的判决,笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序,需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。

 

三  本文小结及建议

 

综合上述分析,笔者建议如下:

 

1. 实务中,基于民法意思自治的原则,司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议,各方在设计差额补足文件时,应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识,无论是拟将其作为保证担保,还是债务加入亦或是其他形式的约定,建议围绕拟达到的目的,明确相关约定。

 

2.具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序;被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议,出于审慎考虑,笔者建议对于该类差额补足协议,债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。

 

特别提示,就上市公司而言,依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)、《上市公司信息披露管理办法》(2021修订)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定,上市公司提供差额补足,除须经有权机构的决议程序外,还需要经过公告信息披露程序,否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。

 

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