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• 发布时间：2022-02-14 08:52
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【概要描述】 提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。   预告登记推定抵押权设立的，阶段性担保效力问题   通常情况下，为担保债权人债权的实现，在预告登记至抵押登记期间，往往由开发商或担保公司为债权人承担阶段性担保责任。在担保制度解释施行后，符合第五十二条规定的，推定抵押权成立、债权人享有优先权。此时对于阶段性担保的处置在实践中存在两大争议：   1、一种观点认为，开发商或担保公司的阶段性担保与债权人取得不动产抵押属于承接关系，债权人取得抵押权的，阶段性保证责任免除。如：   （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书   “阶段性担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。本案中，绿城华景置业已经提交证据证明其履行了相关义务，涉案房产未能正式办理产权登记及抵押登记的原因系由于涉案房产被另案查封，故绿城华景置业对于未能完成抵押登记不存在过错，其阶段性担保责任应当予以免除，故对于绿城华景置业的上诉主张，本院依法予以支持。”   （2）山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终1631号：中国光大银行股份有限公司威海分行、威海东新置业有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书   “本院认为，本案的焦点问题是，光大银行是否对涉案抵押房产享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案经审理查明，涉案房产于2015年11月19日办理了预购商品房抵押权预告登记，且东新置业已经办理了建筑物所有权首次登记，不存在预告登记失效的情形，故涉案房产的抵押权自预告登记之日起设立，一审法院认为光大银行对涉案房产不享有优先受偿权不当，应予纠正。至于东新置业的保证责任是否免除的问题。根据涉案合同约定，东新置业的阶段性保证自合同签订之日起至抵押人已就抵押物有效设立抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止，现依据法律规定，涉案房产抵押权已经自预告登记之日起设立，东新置业不应再承担连带保证责任，但因东新置业原审中并未提出抗辩，一审判决后亦未提起上诉，视为其对该权利的放弃，本院对东新置业的该抗辩理由不予审查。”   2、另一种观点认为，阶段性担保应当视合同约定是否解除：属于附条件解除的，推定抵押权成立不等于抵押权实质性设立，阶段性担保人仍应承担担保责任。如：   河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终9445号：兴业银行股份有限公司郑州分行、张伟等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书   “本案争议的焦点，在于案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的和谐公司担保责任解除条件是否成就。案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定：如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和违约责任。   该约定具体明确,包含两个层次的意思表示：其一，借款人办妥涉案房屋所有权证且办妥以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，为和谐公司保证法律关系所附的解除条件；其二，对于该日之前已到期的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责或保证责任，该含义为在和谐公司违约、借款人违约或均违约的情形下，和谐公司不得以阶段性连带保证责任解除主张免除保证责任。本案中，涉案房屋尚未办妥房屋所有权证，和谐公司担保责任解除的条件未成就，故和谐公司仍应对涉案贷款承担连带担保责任。”   针对上述争议，本所律师倾向于第一种观点，从交易习惯及合同目的来看，设立阶段性担保的目的为保障债权人权利而非加重阶段性担保人负担。若债权人的权利已通过其他途径得以确定，则阶段性担保设立的目的已得到实现，其存在的基础已经灭失，与不动产抵押的作用完成了承接。由此，金融机构、小额贷公司或其他主体（以下简称“权利人”）作为债权人时，应当及时行使权利，在具备条件时积极督促抵押人及开发商协助办理抵押登记，避免权利丧失。上述意见并不排除司法实践中法院依据阶段性担保合同中具体约定来判定在权利人取得案涉抵押物优先权之后阶段性担保人是否免除担保责任的可能性。   基于案例检索的其他观点：案涉不动产在预告登记后被法院预查封的，预告登记权利人能否继续办理抵押登记   案例：江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号：南京仁恒置业有限公司与中国光大银行股份有限公司南京湖北路支行、万欣静金融借款合同纠纷再审民事判决书   观点：抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。但案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理。抵押权预告登记权利人可在办理正式登记后，依据抵押权就案涉房屋优先受偿。   裁判论述：案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理以及光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。第一，抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定的取得抵押权，如果认为不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违反了预告登记目的。第二，即便将查封或者预查封的不动产上的抵押权预告登记转为抵押权登记，实质上也不影响查封或者预查封的效力，无损于申请执行人的利益。第三，查封或者预查封之前，被执行人的不动产上存在着将来可以转为抵押权登记的抵押权预告登记已经通过预告登记公示，且依据法律规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记，这种基于在先顺位的登记性质的转化不构成对法院执行措施的妨害。因此，尽管《不动产登记资料查询结果证明》显示在2014年7月23日案涉房屋抵押权预告登记之后，江苏省南京市雨花台区人民法院等法院查封了案涉房屋，但均不影响案涉房屋抵押权预告登记的排他性效力，在案涉房屋已办理抵押权登记情况下，前述查封亦不影响光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。   相关法律建议   综上，为保障权利人债权的实现，建议权利人在办理预告抵押登记时：   1、严格遵守内部业务规范，确保抵押人、权利人签订的预抵押/抵押担保合同是双方真实意思表示； 2、及时根据最新的司法实践更新开发商阶段性担保合同条款，比如增加开发商免除阶段性担保责任应满足的条件，明确无论何种原因，没有办理正式抵押登记的债权，开发商应继续承担阶段性担保责任等； 3、核对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否相同； 4、依据民法典第二百二十一条及担保制度解释，在办理预告抵押登记后及建筑物办理首次登记后，及时督促抵押人及开发商协助办理不动产抵押登记，并保留督促抵押人和开发商办理不动产抵押登记的相关证据； 5、在预告登记期间内，及时跟进案涉抵押物状态，为保险起见，在预告登记后自能够进行不动产登记之日起九十日内办理完毕正式抵押登记。