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法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨(上)

法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨(上)

  • 分类:视角解读
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  • 发布时间:2022-02-11 08:59
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【概要描述】 提要:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度解释”)出台后,对预告登记与本登记进行了充分衔接,在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下,推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。   一、新旧观点对照   (一)民法典及担保制度解释实施前   《中华人民共和国物权法》第二十条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”   由于原物权法解释并未对预告登记的优先权作出规定,按照传统观点,上述关于预告登记的规定是物权法赋予预告登记权利人请求将来办理抵押登记的权利,是未来取得抵押权的请求权,属于期待权。这就意味着权利人在办理预告登记时并不享有严格意义上的抵押权,且鉴于权利人最终能否取得抵押权尚具有不确定性,其优先受偿权亦处于不确定的状态。在以往的判例中,法院往往对以预告登记主张对不动产享有抵押权或享有优先权的不予支持【如:(2012)沪二中民六(商)终字第138号(最高法公报案例)、江苏省高级人民法院(2018)苏民再100号、吉林省高级人民法院(2019)吉民终187号、四川省高级人民法院(2020)川民再318号】。   (二)民法典及担保制度解释实施后   民法典第二百二十一条延续了物权法关于不动产预告登记的规定,对预告登记的申请时间进一步明确:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”   同时,最高人民法院于2020年12月31日出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号),第五十二条规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。   当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”   由此,最高法通过司法解释的形式肯定了抵押预告登记在一定条件下等同于抵押登记的效力,且有权主张优先受偿权。   二、担保制度解释的适用   担保制度解释并未对民法典及原物权法中涉及的预告登记的期待权属性进一步解释,而是直接明确了一定条件下预告登记获得等同于抵押登记的效力,其条件如下:   1、该建筑物已办理所有权首次登记   根据《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》的相关规定,登记行为指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为,不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。实践中,建筑物的“首次登记”是指由开发商办理的、在建筑物竣工验收后将建筑物整体的所有权登记在开发商名下的行为,俗称“办大证”;只有“办大证”的不动产才能向小业主办理不动产登记,而这种由开发商向购房者办理不动产登记(即“办小证”)的行为是“移转登记”。移转登记后,预告登记权利人方能正式与抵押人(小业主)办理抵押登记。从时间关系上说,建筑物办理首次登记后,意味着建筑物已具备移交条件、作为抵押人的小业主能够行使其作为业主的使用权,也意味着办理抵押权的主动权掌握在了抵押人手中,预告登记具有了转为正式抵押登记的条件。此时,银行作为预告登记权利人的,应当及时督促抵押人办理不动产抵押登记。   根据担保制度解释第五十二条的规定,若在预告登记有效期内经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记的,预告登记权利人即有权主张优先权。由于首次登记仅使得建筑物具有办理抵押登记的条件,不意味着抵押权已经设立,在实践中,可能存在非预告登记权利人原因导致未能办理不动产抵押的情况,此时应当考虑预告登记权利人是否存在过错;非因预告登记权利人过错导致未能办理抵押登记的,可主张具有优先权。   相关案例如下:   (1)山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终8922号:刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书【案涉房产被查封导致未能办理抵押登记的情况】   “关于焦点问题一,本案的《个人购房抵押(保证)借款合同》系当事人的真实意思表示,合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件,因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记,没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错,也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意,故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉,但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题,故本案中对于抵押权一并处理。”   (2)广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终25138号:广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【首次登记后业主对房产擅自改动导致未能办理移转登记,抵押登记未设立的情况】   “第三,从本案的具体情况看,中行增城支行作为债权人,为保证其金融债权的安全,在发放贷款后不久(2008年9月12日)即办理了案涉房产的抵押预告登记,而至二审诉讼期间由于两借款人余少洲、汤丽媚自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错,亦非其主观意愿。第四,新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定,《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中,上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记,中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记,且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形,加之其对目前未办理抵押登记并无过错,故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日(即2008年9月12日)起设立,支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。”   2、存在有效的预告登记或预告登记具备抵押登记的条件   根据民法典第二百二十一条的规定,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。从立法目的解释的角度进行考量,对预告登记变更为对抵押登记增加时间限制,有利于保障物权的确定状态,督促预告登记权利人积极行使权利。若权利人怠于形式权利,则丧失优先权。   相关案例如下:   (1)山东省海阳市人民法院(2021)鲁0687民初3734号:中国银行股份有限公司海阳支行、乔则皓等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记,导致预告登记失效】   关于中行海阳支行对涉案预抵押房产经折价、拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。本院认为,根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,因为涉案房屋未办理正式抵押权登记,中行海阳支行不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定,“当事人办理抵押权预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定,对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件,即建筑物已经办理了所有权首次登记,并且不存在预告登记失效等情形,同时,根据相关规定,预告登记后,自债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。具体到本案,涉案房屋于2020年4月20日办理了建筑物所有权首次登记,至此,已经满足了办理产权证书并办理抵押权登记的条件,但是,该时间距今已超过三个月的时间,涉案房屋仍然没有办理抵押权登记,抵押权预告登记已经失效。故该房屋不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中抵押权预告登记享有优先受偿权的规定,故不满足享有优先受偿权的条件。对于中行海阳支行的该项请求,本院不予支持。   (2)山东省济宁市中级人民法院(2021)鲁08民终4297号:山东华瑞园房地产开发有限公司与张虎、张成凯等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记,导致预告登记失效】   关于原告是否对抵押房产享有优先受偿权的问题。不动产抵押应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月日内未申请登记的,预告登记失效。本案中,被告张虎、张成凯提供的抵押房产(东南华城勝景西苑B地块10号楼02单元1层02-0102号)仅在2019年6月6日办理的抵押预告登记,在被告华瑞园房地产公司就“东南华城勝景西苑B地块10号楼”于2019年11月27日办理所有权首次登记后,就具备了办理房产证及他项权证的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起三个月日内办理不动产抵押登记,根据上述法律规定,涉案房产抵押预告登记已失效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持。

法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨(上)

【概要描述】



提要:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度解释”)出台后,对预告登记与本登记进行了充分衔接,在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下,推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。






 





一、新旧观点对照





 





(一)民法典及担保制度解释实施前





 

《中华人民共和国物权法》第二十条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

 

由于原物权法解释并未对预告登记的优先权作出规定,按照传统观点,上述关于预告登记的规定是物权法赋予预告登记权利人请求将来办理抵押登记的权利,是未来取得抵押权的请求权,属于期待权。这就意味着权利人在办理预告登记时并不享有严格意义上的抵押权,且鉴于权利人最终能否取得抵押权尚具有不确定性,其优先受偿权亦处于不确定的状态。在以往的判例中,法院往往对以预告登记主张对不动产享有抵押权或享有优先权的不予支持【如:(2012)沪二中民六(商)终字第138号(最高法公报案例)、江苏省高级人民法院(2018)苏民再100号、吉林省高级人民法院(2019)吉民终187号、四川省高级人民法院(2020)川民再318号】。

 





(二)民法典及担保制度解释实施后





 

民法典第二百二十一条延续了物权法关于不动产预告登记的规定,对预告登记的申请时间进一步明确:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”

 

同时,最高人民法院于2020年12月31日出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号),第五十二条规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

 

当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”

 

由此,最高法通过司法解释的形式肯定了抵押预告登记在一定条件下等同于抵押登记的效力,且有权主张优先受偿权。

 





二、担保制度解释的适用





 

担保制度解释并未对民法典及原物权法中涉及的预告登记的期待权属性进一步解释,而是直接明确了一定条件下预告登记获得等同于抵押登记的效力,其条件如下:

 





1、该建筑物已办理所有权首次登记





 

根据《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》的相关规定,登记行为指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为,不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。实践中,建筑物的“首次登记”是指由开发商办理的、在建筑物竣工验收后将建筑物整体的所有权登记在开发商名下的行为,俗称“办大证”;只有“办大证”的不动产才能向小业主办理不动产登记,而这种由开发商向购房者办理不动产登记(即“办小证”)的行为是“移转登记”。移转登记后,预告登记权利人方能正式与抵押人(小业主)办理抵押登记。从时间关系上说,建筑物办理首次登记后,意味着建筑物已具备移交条件、作为抵押人的小业主能够行使其作为业主的使用权,也意味着办理抵押权的主动权掌握在了抵押人手中,预告登记具有了转为正式抵押登记的条件。此时,银行作为预告登记权利人的,应当及时督促抵押人办理不动产抵押登记。

 

根据担保制度解释第五十二条的规定,若在预告登记有效期内经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记的,预告登记权利人即有权主张优先权。由于首次登记仅使得建筑物具有办理抵押登记的条件,不意味着抵押权已经设立,在实践中,可能存在非预告登记权利人原因导致未能办理不动产抵押的情况,此时应当考虑预告登记权利人是否存在过错;非因预告登记权利人过错导致未能办理抵押登记的,可主张具有优先权。

 

相关案例如下:

 

(1)山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终8922号:刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书【案涉房产被查封导致未能办理抵押登记的情况】

 

“关于焦点问题一,本案的《个人购房抵押(保证)借款合同》系当事人的真实意思表示,合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件,因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记,没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错,也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意,故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉,但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题,故本案中对于抵押权一并处理。”

 

(2)广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终25138号:广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【首次登记后业主对房产擅自改动导致未能办理移转登记,抵押登记未设立的情况】

 

“第三,从本案的具体情况看,中行增城支行作为债权人,为保证其金融债权的安全,在发放贷款后不久(2008年9月12日)即办理了案涉房产的抵押预告登记,而至二审诉讼期间由于两借款人余少洲、汤丽媚自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错,亦非其主观意愿。第四,新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定,《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中,上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记,中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记,且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形,加之其对目前未办理抵押登记并无过错,故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日(即2008年9月12日)起设立,支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。”

 





2、存在有效的预告登记或预告登记具备抵押登记的条件





 

根据民法典第二百二十一条的规定,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。从立法目的解释的角度进行考量,对预告登记变更为对抵押登记增加时间限制,有利于保障物权的确定状态,督促预告登记权利人积极行使权利。若权利人怠于形式权利,则丧失优先权。

 

相关案例如下:

 

(1)山东省海阳市人民法院(2021)鲁0687民初3734号:中国银行股份有限公司海阳支行、乔则皓等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记,导致预告登记失效】

 

关于中行海阳支行对涉案预抵押房产经折价、拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。本院认为,根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,因为涉案房屋未办理正式抵押权登记,中行海阳支行不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定,“当事人办理抵押权预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定,对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件,即建筑物已经办理了所有权首次登记,并且不存在预告登记失效等情形,同时,根据相关规定,预告登记后,自债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。具体到本案,涉案房屋于2020年4月20日办理了建筑物所有权首次登记,至此,已经满足了办理产权证书并办理抵押权登记的条件,但是,该时间距今已超过三个月的时间,涉案房屋仍然没有办理抵押权登记,抵押权预告登记已经失效。故该房屋不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中抵押权预告登记享有优先受偿权的规定,故不满足享有优先受偿权的条件。对于中行海阳支行的该项请求,本院不予支持。

 

(2)山东省济宁市中级人民法院(2021)鲁08民终4297号:山东华瑞园房地产开发有限公司与张虎、张成凯等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记,导致预告登记失效】

 

关于原告是否对抵押房产享有优先受偿权的问题。不动产抵押应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月日内未申请登记的,预告登记失效。本案中,被告张虎、张成凯提供的抵押房产(东南华城勝景西苑B地块10号楼02单元1层02-0102号)仅在2019年6月6日办理的抵押预告登记,在被告华瑞园房地产公司就“东南华城勝景西苑B地块10号楼”于2019年11月27日办理所有权首次登记后,就具备了办理房产证及他项权证的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起三个月日内办理不动产抵押登记,根据上述法律规定,涉案房产抵押预告登记已失效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持。

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提要:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度解释”)出台后,对预告登记与本登记进行了充分衔接,在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下,推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。

 

一、新旧观点对照

 

(一)民法典及担保制度解释实施前

 

《中华人民共和国物权法》第二十条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

 

由于原物权法解释并未对预告登记的优先权作出规定,按照传统观点,上述关于预告登记的规定是物权法赋予预告登记权利人请求将来办理抵押登记的权利,是未来取得抵押权的请求权,属于期待权。这就意味着权利人在办理预告登记时并不享有严格意义上的抵押权,且鉴于权利人最终能否取得抵押权尚具有不确定性,其优先受偿权亦处于不确定的状态。在以往的判例中,法院往往对以预告登记主张对不动产享有抵押权或享有优先权的不予支持【如:(2012)沪二中民六(商)终字第138号(最高法公报案例)、江苏省高级人民法院(2018)苏民再100号、吉林省高级人民法院(2019)吉民终187号、四川省高级人民法院(2020)川民再318号】。

 

(二)民法典及担保制度解释实施后

 

民法典第二百二十一条延续了物权法关于不动产预告登记的规定,对预告登记的申请时间进一步明确:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”

 

同时,最高人民法院于2020年12月31日出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号),第五十二条规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

 

当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”

 

由此,最高法通过司法解释的形式肯定了抵押预告登记在一定条件下等同于抵押登记的效力,且有权主张优先受偿权。

 

二、担保制度解释的适用

 

担保制度解释并未对民法典及原物权法中涉及的预告登记的期待权属性进一步解释,而是直接明确了一定条件下预告登记获得等同于抵押登记的效力,其条件如下:

 

1、该建筑物已办理所有权首次登记

 

根据《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》的相关规定,登记行为指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为,不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。实践中,建筑物的“首次登记”是指由开发商办理的、在建筑物竣工验收后将建筑物整体的所有权登记在开发商名下的行为,俗称“办大证”;只有“办大证”的不动产才能向小业主办理不动产登记,而这种由开发商向购房者办理不动产登记(即“办小证”)的行为是“移转登记”。移转登记后,预告登记权利人方能正式与抵押人(小业主)办理抵押登记。从时间关系上说,建筑物办理首次登记后,意味着建筑物已具备移交条件、作为抵押人的小业主能够行使其作为业主的使用权,也意味着办理抵押权的主动权掌握在了抵押人手中,预告登记具有了转为正式抵押登记的条件。此时,银行作为预告登记权利人的,应当及时督促抵押人办理不动产抵押登记。

 

根据担保制度解释第五十二条的规定,若在预告登记有效期内经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记的,预告登记权利人即有权主张优先权。由于首次登记仅使得建筑物具有办理抵押登记的条件,不意味着抵押权已经设立,在实践中,可能存在非预告登记权利人原因导致未能办理不动产抵押的情况,此时应当考虑预告登记权利人是否存在过错;非因预告登记权利人过错导致未能办理抵押登记的,可主张具有优先权。

 

相关案例如下:

 

(1)山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终8922号:刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书【案涉房产被查封导致未能办理抵押登记的情况】

 

“关于焦点问题一,本案的《个人购房抵押(保证)借款合同》系当事人的真实意思表示,合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件,因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记,没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错,也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意,故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉,但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题,故本案中对于抵押权一并处理。”

 

(2)广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终25138号:广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【首次登记后业主对房产擅自改动导致未能办理移转登记,抵押登记未设立的情况】

 

“第三,从本案的具体情况看,中行增城支行作为债权人,为保证其金融债权的安全,在发放贷款后不久(2008年9月12日)即办理了案涉房产的抵押预告登记,而至二审诉讼期间由于两借款人余少洲、汤丽媚自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错,亦非其主观意愿。第四,新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定,《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中,上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记,中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记,且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形,加之其对目前未办理抵押登记并无过错,故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日(即2008年9月12日)起设立,支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。”

 

2、存在有效的预告登记或预告登记具备抵押登记的条件

 

根据民法典第二百二十一条的规定,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。从立法目的解释的角度进行考量,对预告登记变更为对抵押登记增加时间限制,有利于保障物权的确定状态,督促预告登记权利人积极行使权利。若权利人怠于形式权利,则丧失优先权。

 

相关案例如下:

 

(1)山东省海阳市人民法院(2021)鲁0687民初3734号:中国银行股份有限公司海阳支行、乔则皓等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记,导致预告登记失效】

 

关于中行海阳支行对涉案预抵押房产经折价、拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。本院认为,根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,因为涉案房屋未办理正式抵押权登记,中行海阳支行不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定,“当事人办理抵押权预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定,对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件,即建筑物已经办理了所有权首次登记,并且不存在预告登记失效等情形,同时,根据相关规定,预告登记后,自债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。具体到本案,涉案房屋于2020年4月20日办理了建筑物所有权首次登记,至此,已经满足了办理产权证书并办理抵押权登记的条件,但是,该时间距今已超过三个月的时间,涉案房屋仍然没有办理抵押权登记,抵押权预告登记已经失效。故该房屋不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中抵押权预告登记享有优先受偿权的规定,故不满足享有优先受偿权的条件。对于中行海阳支行的该项请求,本院不予支持。

 

(2)山东省济宁市中级人民法院(2021)鲁08民终4297号:山东华瑞园房地产开发有限公司与张虎、张成凯等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记,导致预告登记失效】

 

关于原告是否对抵押房产享有优先受偿权的问题。不动产抵押应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月日内未申请登记的,预告登记失效。本案中,被告张虎、张成凯提供的抵押房产(东南华城勝景西苑B地块10号楼02单元1层02-0102号)仅在2019年6月6日办理的抵押预告登记,在被告华瑞园房地产公司就“东南华城勝景西苑B地块10号楼”于2019年11月27日办理所有权首次登记后,就具备了办理房产证及他项权证的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起三个月日内办理不动产抵押登记,根据上述法律规定,涉案房产抵押预告登记已失效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定,当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持。经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。据此,因涉案抵押房产预告登记已失效,原告主张对涉案抵押房产享有优先受偿权,本院不予支持。

 

(3)福建省漳州市中级人民法院(2021)闽06民终3123号:福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司、兴业银行股份有限公司漳州分行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【建筑物不具备办理抵押登记的条件的情形】

 

本院认为:预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时,其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位。故而对于抵押预告登记权利人请求行使抵押权的情形,应就预告登记权利人是否具备抵押登记条件进行审查。本案中,本案抵押权预告登记的不动产至今尚未办理建筑物所有权首次登记(至于何种原因导致未能及时办理建筑物所有权首次登记,与本案无关)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持”的规定,兴业银行漳州分行的上诉请求,缺乏事实依据,不予支持。

 

3、预告登记的财产与办理首次登记的财产一致

 

抵押权自预告登记之日起设立的条件还包括预告登记的财产与办理首次登记的财产一致,这意味着预告登记的财产需要与办理建筑物所有权首次登记时的财产相同,且具有符合抵押人、权利人签订预抵押合同时的合意。

 

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