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• 发布时间：2022-04-21 08:54
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【概要描述】 一、问题提出   受国际市场原材料价格上涨、国内外疫情、世界能源紧缺等多重因素影响，建筑材料价格大幅上涨，对建设工程施工合同的履行造成重大影响，该情形是否构成情势变更，由此带来的风险由何方承担？   二、相关裁判观点   （一）合同约定“市场价格波动不调整合同价格”，承包人投标或签约时应考虑建筑材料的市场环境以及价格变化等商业风险因素，材料价格上涨幅度并未超过市场价峰值的，不适用情势变更原则，材料价格上涨风险由承包人承担   案件：重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5829号民事裁定）   法院认为：关于《建设工程施工合同》专用条款第11.1条是否应当予以变更的问题。重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣新环保公司承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。   （二）合同约定“施工期间对合同价格不予调整”，施工过程中，因国家宏观政策调整造成材料价格上涨，政府相关部门通知参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况给施工企业予以适当补偿的，该通知不具有强制性，不能成为突破合同约定的依据，价格上涨的风险由承包人承担   案件：中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2018】最高法民终380号民事判决）   法院认为：关于十三冶金公司提出材料及运费调差4154868元的诉讼请求是否应该支持的问题。对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元的部分，十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，本院不予支持。   （三）施工合同对正常施工工期内材料价格波动风险承担的约定不适用于因发包人原因导致的工期延误期间的材料款调差，因发包人原因造成的工期延误期间发生的材料价格上涨的风险由发包人承担   案件：鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5628号民事裁定）   法院认为：涉案关于原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据的问题。······原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。   （四）施工合同约定据实结算，发包人和承包人均对工期延期存在过错的，就材料上涨损失按比例各承担过错责任   案件：济南长兴建设集团有限公司、淄博一诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2020】鲁民终2563号民事判决）   法院认为：关于一审法院对材料上涨损失的认定是否正确的问题。……在案涉工程施工过程中，一诺公司存在拖欠工程款的问题，长兴公司亦存在施工人员不足且中途退场的问题，双方对案涉工程延期造成材料上涨均存在过错，一审法院认定双方就材料上涨损失各承担50%的过错责任，符合案涉工程实际。   （五）施工合同约定材料价格上涨达到一定比例的可据实调整的，承包人能够提供证据的，可请求发包人承担   案件：山东聊建集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2014】鲁民一终字第50号民事判决）   法院认为：关于聊建集团公司提交的结算报告是否符合合同约定问题。根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨5%以上可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用；在2010年、2011年合同履行过程中，人工费、材料费大幅度上涨，政府对人工费进行了政策性调整。聊建集团公司在结算报告中据实人工费、材料费进行调整具有合同依据，也具有事实依据。招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包招标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本，也就是说结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。   三、小结   1、材料价格上涨属市场规律作用的结果，一般不属于情势变更。《中华人民法共和国民法典》第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条的适用需要严格区分情势变更和商业风险，商业风险属于从事商业活动的固有风险，如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。《最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确规定，法院应正确理解、慎重适用情势变更，如果确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。   2、材料价格上涨属于商业风险的情况下，该风险的承担由何方承担取决于施工合同的约定和施工事实。固定总价合同或者合同约定施工期间材料价格波动不调整合同价格的，不存在因发包人原因造成工期延误的，该风险由承包人承担；若因发包人造成工期延误，期间材料价格上涨的，承包人应当提供证据证明，工期延误期间材料价格上涨的风险由发包人承担；若发包人和承包人均对工期延误存在过错，工期延误期间材料价格上涨的风险由双方根据过错程度按比例承担；若施工合同约定材料价格上涨后合同价格可据实调整的，承包人应当就此提供证据向发包人主张。   四、风险提示   本所律师认为，建设工程建设周期长，确存在众多不确定因素，在目前施工合同多为固定总价合同或者固定综合单价合同的情况下，发包人应审慎履行合同义务，避免因己方行为造成工期延误从而产生承担不必要损失的风险，面对承包人因材料价格上涨而提出的合同约定外的工程款的给付，可与承包人进行良性沟通，必要时可通过调价机制合理分担以利于建设工程的顺利实施，同时在施工过程中应当对双方的往来函件及相关会议纪要进行保存管理以应对可能发生的诉讼；承包人在参与招投标阶段或者合同签约阶段应当充分考虑合同履行过程中可能出现的风险，合理确定合同报价以应对施工过程中可能因材料价格上涨带来的风险，施工过程中承包人可加强签证索赔管理，主要材料价格出现大幅上涨时，积极与发包人进行沟通，争取对材料价格上涨产生费用的分担作出补充约定。