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视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力

视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力

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  • 发布时间:2022-08-12 09:09
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【概要描述】 随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起,交易规模不断扩大,使得具有各种功能的交易形式日益多样化,实践中往往存在这样一种现象,当事人订立正式合同的条件尚未成熟,但各方又不想错失机会或承担风险,“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求,意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程,风险存在于交易的整个过程,因此磋商缔约的周期相对较长,双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件,经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议,以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。   《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定,但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款,例如“本协议不具有法律约束力”,此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束,但某些情况下,意向性协议也具有一定的法律效力。实务中,名为意向性协议,也有可能会被认定为正式合同,本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。   相关法律法规   《民法典》   第四百九十五条第一款规定:当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。   第四百九十五条第二款规定:当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。   第五百条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任: (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚信原则的行为。   焦点分析   (一)名为股权转让意向书的合同,是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同?   在股权转让过程中,当事人缔结契约通常存在三个阶段,分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段,意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态,但根据合同的实质内容,名为意向书也可能被认定为不同的合同性质,因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿,实践中区分二者并不容易,通常来说,可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同:    第一,合同目的。合同目的是整个合同的灵魂,合同目的的确定,对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义,这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿,希望继续诚信磋商,一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款;预约合同目的在于确保合同主体订立本约,即将来某一时刻订立的正式合同,合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同,通常合同目的不会直接表明,但会通过合同条款来表达该目的,例如“待双方签订正式股权转让协议后”;本约合同目的则在于成立具体的法律关系,即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利,转让方取得相应对价为目的。   第二,合同内容的确定性和完备性。一般来说,意向书的交易内容并不确定,仅是双方谈判过程的记录,属于缔约过程的一部分,为进一步磋商提供参考,意向书要构成预约,就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力;预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间,预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力,而程序性条款必须满足足够的确定性;本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备,一般在预约内容相对完备的情况下,理论上有“实为本约说”的观点,例如出现了具体交付标的物的安排,具备了股权转让的主要条款,且合同主体不再另行签订书面合同,而是直接履行的,则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定,如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同,那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约,而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。   总之,区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示,合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。   (二)违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同,分别应承担何种法律责任?   股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务,一般不受法律约束,只能从缔约过失责任的角度来救济,通说认为,缔约过失责任的归责原则是过错责任原则,违反的是先合同义务,其责任形式只能是赔偿损失,且赔偿范围是信赖利益的损失,旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。   预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议,其约束力至本约订立后即终止,一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时,其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点:必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商,即为履行了合同义务;“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务,债权人可诉请履行;“区分说”认为具体情况具体分析;“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同,应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行,目前学术界和实务界仍存在较大争议,司法实践中,多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议,主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同,强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定,守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任,符合解除条件的,也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中,预约合同违约产生的损失通常表现为:守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上,很多当事人在预约合同中未约定违约金,权利人较难证明己方的实际损失,也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。   违反已经生效的股权转让合同,受让人有权要求交付股权并赔偿损失,转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中,由于预约合同形式的多样性,其与本约合同也容易混淆,例如名称均为“股权转让协议”,基于实质大于形式的原则,也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同,如果预约合同具备了本约合同的主要条款,还有可能转化为本约,此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。   相关案例   (一)最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书   基本案情:2012年10月,载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》,约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权,并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署;同日,两公司签订《谅解备忘录一》,约定:《意向书》仅作为双方合作意向,其最终的履行,双方将另行签订正式股权转让协议作为依据;其后,蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。 2013年4月,蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》,约定:载和公司转让载和矿业公司51%股权;两日后,双方又签订《谅解备忘录二》,约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力;此后,双方未再另行签订正式股权转让协议,蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息;载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系,要求继续履行合同。   一审法院(安徽省高级人民法院)认为:《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件,对双方当事人不具有正式合同的法律约束力,《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订,即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据,《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力,故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立,据此判决蓝鼎公司胜诉。   二审法院(最高人民法院)认为:《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内,双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署,据此可判断该意向书为预约,是当事人之间约定将来订立本约的合同,其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则,协商订立本约,对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件,对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正;同时,对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。   (二)最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书   基本案情:诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》,将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月,起诉要求解除收购协议书。2016年6月,诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》,合同约定在签订后3个月内,诺德公司负责解除收购协议书,并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B,并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月,诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》,2017年5月,恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》,恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》,赔偿违约金5000万元,并赔偿损失24186万元。   一审法院(浙江省高级人民法院)认为:根据《股权转让合同》约定,诺德公司同意在解除收购协议书后,将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B,此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件,同时,合同还约定,本协议签订后3个月内,诺德公司负责解除收购协议书,“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定,而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定,因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除,因为恒大公司要求明确回函不同意解除,且无法定解除事由,故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元,并赔偿恒大公司损失10000万元。   二审法院(最高人民法院)认为:诺德公司在二审中主张,诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识,预约和本约的区分标准,应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先,从当事人合同约定的内容来看,案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的,在合同签订之时,项目公司A、B均尚未设立,双方均无非常确定的把握;其次,从合同中关于交易操作程序的约定来看,即便诺德公司完成了协议约定的先决条件,交易是否能够完成也存在不确定性,而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三,案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利,这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定,并不能设定有选择权契约中的形成权,且合同价款等内容也未确定,即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易,双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此,该合同性质应当认定为预约合同,合同签订后,当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中,恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外,并未向诺德公司支付任何款项,亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出,且在本案中不能提供任何证据证明其

视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力

【概要描述】



随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起,交易规模不断扩大,使得具有各种功能的交易形式日益多样化,实践中往往存在这样一种现象,当事人订立正式合同的条件尚未成熟,但各方又不想错失机会或承担风险,“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求,意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程,风险存在于交易的整个过程,因此磋商缔约的周期相对较长,双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件,经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议,以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。

 

《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定,但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款,例如“本协议不具有法律约束力”,此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束,但某些情况下,意向性协议也具有一定的法律效力。实务中,名为意向性协议,也有可能会被认定为正式合同,本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。






 







相关法律法规







 

《民法典》

 

第四百九十五条第一款规定:当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。

 

第四百九十五条第二款规定:当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

 

第五百条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚信原则的行为。

 







焦点分析







 





(一)名为股权转让意向书的合同,是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同?





 

在股权转让过程中,当事人缔结契约通常存在三个阶段,分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段,意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态,但根据合同的实质内容,名为意向书也可能被认定为不同的合同性质,因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿,实践中区分二者并不容易,通常来说,可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同: 

 

第一,合同目的。合同目的是整个合同的灵魂,合同目的的确定,对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义,这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿,希望继续诚信磋商,一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款;预约合同目的在于确保合同主体订立本约,即将来某一时刻订立的正式合同,合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同,通常合同目的不会直接表明,但会通过合同条款来表达该目的,例如“待双方签订正式股权转让协议后”;本约合同目的则在于成立具体的法律关系,即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利,转让方取得相应对价为目的。

 

第二,合同内容的确定性和完备性。一般来说,意向书的交易内容并不确定,仅是双方谈判过程的记录,属于缔约过程的一部分,为进一步磋商提供参考,意向书要构成预约,就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力;预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间,预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力,而程序性条款必须满足足够的确定性;本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备,一般在预约内容相对完备的情况下,理论上有“实为本约说”的观点,例如出现了具体交付标的物的安排,具备了股权转让的主要条款,且合同主体不再另行签订书面合同,而是直接履行的,则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定,如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同,那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约,而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。

 

总之,区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示,合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。

 





(二)违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同,分别应承担何种法律责任?





 

股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务,一般不受法律约束,只能从缔约过失责任的角度来救济,通说认为,缔约过失责任的归责原则是过错责任原则,违反的是先合同义务,其责任形式只能是赔偿损失,且赔偿范围是信赖利益的损失,旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。

 

预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议,其约束力至本约订立后即终止,一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时,其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点:必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商,即为履行了合同义务;“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务,债权人可诉请履行;“区分说”认为具体情况具体分析;“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同,应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行,目前学术界和实务界仍存在较大争议,司法实践中,多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议,主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同,强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定,守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任,符合解除条件的,也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中,预约合同违约产生的损失通常表现为:守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上,很多当事人在预约合同中未约定违约金,权利人较难证明己方的实际损失,也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。

 

违反已经生效的股权转让合同,受让人有权要求交付股权并赔偿损失,转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中,由于预约合同形式的多样性,其与本约合同也容易混淆,例如名称均为“股权转让协议”,基于实质大于形式的原则,也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同,如果预约合同具备了本约合同的主要条款,还有可能转化为本约,此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。

 







相关案例







 





(一)最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书





 

基本案情:2012年10月,载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》,约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权,并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署;同日,两公司签订《谅解备忘录一》,约定:《意向书》仅作为双方合作意向,其最终的履行,双方将另行签订正式股权转让协议作为依据;其后,蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。

2013年4月,蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》,约定:载和公司转让载和矿业公司51%股权;两日后,双方又签订《谅解备忘录二》,约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力;此后,双方未再另行签订正式股权转让协议,蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息;载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系,要求继续履行合同。

 

一审法院(安徽省高级人民法院)认为:《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件,对双方当事人不具有正式合同的法律约束力,《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订,即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据,《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力,故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立,据此判决蓝鼎公司胜诉。

 

二审法院(最高人民法院)认为:《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内,双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署,据此可判断该意向书为预约,是当事人之间约定将来订立本约的合同,其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则,协商订立本约,对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件,对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正;同时,对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。

 





(二)最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书





 

基本案情:诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》,将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月,起诉要求解除收购协议书。2016年6月,诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》,合同约定在签订后3个月内,诺德公司负责解除收购协议书,并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B,并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月,诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》,2017年5月,恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》,恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》,赔偿违约金5000万元,并赔偿损失24186万元。

 

一审法院(浙江省高级人民法院)认为:根据《股权转让合同》约定,诺德公司同意在解除收购协议书后,将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B,此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件,同时,合同还约定,本协议签订后3个月内,诺德公司负责解除收购协议书,“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定,而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定,因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除,因为恒大公司要求明确回函不同意解除,且无法定解除事由,故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元,并赔偿恒大公司损失10000万元。

 

二审法院(最高人民法院)认为:诺德公司在二审中主张,诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识,预约和本约的区分标准,应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先,从当事人合同约定的内容来看,案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的,在合同签订之时,项目公司A、B均尚未设立,双方均无非常确定的把握;其次,从合同中关于交易操作程序的约定来看,即便诺德公司完成了协议约定的先决条件,交易是否能够完成也存在不确定性,而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三,案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利,这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定,并不能设定有选择权契约中的形成权,且合同价款等内容也未确定,即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易,双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此,该合同性质应当认定为预约合同,合同签订后,当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中,恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外,并未向诺德公司支付任何款项,亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出,且在本案中不能提供任何证据证明其

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随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起,交易规模不断扩大,使得具有各种功能的交易形式日益多样化,实践中往往存在这样一种现象,当事人订立正式合同的条件尚未成熟,但各方又不想错失机会或承担风险,“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求,意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程,风险存在于交易的整个过程,因此磋商缔约的周期相对较长,双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件,经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议,以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。

 

《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定,但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款,例如“本协议不具有法律约束力”,此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束,但某些情况下,意向性协议也具有一定的法律效力。实务中,名为意向性协议,也有可能会被认定为正式合同,本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。

 

相关法律法规

 

《民法典》

 

第四百九十五条第一款规定:当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。

 

第四百九十五条第二款规定:当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

 

第五百条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚信原则的行为。

 

焦点分析

 

(一)名为股权转让意向书的合同,是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同?

 

在股权转让过程中,当事人缔结契约通常存在三个阶段,分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段,意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态,但根据合同的实质内容,名为意向书也可能被认定为不同的合同性质,因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿,实践中区分二者并不容易,通常来说,可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同: 

 

第一,合同目的。合同目的是整个合同的灵魂,合同目的的确定,对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义,这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿,希望继续诚信磋商,一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款;预约合同目的在于确保合同主体订立本约,即将来某一时刻订立的正式合同,合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同,通常合同目的不会直接表明,但会通过合同条款来表达该目的,例如“待双方签订正式股权转让协议后”;本约合同目的则在于成立具体的法律关系,即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利,转让方取得相应对价为目的。

 

第二,合同内容的确定性和完备性。一般来说,意向书的交易内容并不确定,仅是双方谈判过程的记录,属于缔约过程的一部分,为进一步磋商提供参考,意向书要构成预约,就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力;预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间,预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力,而程序性条款必须满足足够的确定性;本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备,一般在预约内容相对完备的情况下,理论上有“实为本约说”的观点,例如出现了具体交付标的物的安排,具备了股权转让的主要条款,且合同主体不再另行签订书面合同,而是直接履行的,则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定,如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同,那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约,而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。

 

总之,区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示,合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。

 

(二)违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同,分别应承担何种法律责任?

 

股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务,一般不受法律约束,只能从缔约过失责任的角度来救济,通说认为,缔约过失责任的归责原则是过错责任原则,违反的是先合同义务,其责任形式只能是赔偿损失,且赔偿范围是信赖利益的损失,旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。

 

预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议,其约束力至本约订立后即终止,一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时,其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点:必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商,即为履行了合同义务;“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务,债权人可诉请履行;“区分说”认为具体情况具体分析;“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同,应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行,目前学术界和实务界仍存在较大争议,司法实践中,多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议,主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同,强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定,守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任,符合解除条件的,也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中,预约合同违约产生的损失通常表现为:守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上,很多当事人在预约合同中未约定违约金,权利人较难证明己方的实际损失,也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。

 

违反已经生效的股权转让合同,受让人有权要求交付股权并赔偿损失,转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中,由于预约合同形式的多样性,其与本约合同也容易混淆,例如名称均为“股权转让协议”,基于实质大于形式的原则,也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同,如果预约合同具备了本约合同的主要条款,还有可能转化为本约,此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。

 

相关案例

 

(一)最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书

 

基本案情:2012年10月,载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》,约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权,并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署;同日,两公司签订《谅解备忘录一》,约定:《意向书》仅作为双方合作意向,其最终的履行,双方将另行签订正式股权转让协议作为依据;其后,蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。

2013年4月,蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》,约定:载和公司转让载和矿业公司51%股权;两日后,双方又签订《谅解备忘录二》,约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力;此后,双方未再另行签订正式股权转让协议,蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息;载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系,要求继续履行合同。

 

一审法院(安徽省高级人民法院)认为:《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件,对双方当事人不具有正式合同的法律约束力,《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订,即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据,《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力,故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立,据此判决蓝鼎公司胜诉。

 

二审法院(最高人民法院)认为:《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内,双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署,据此可判断该意向书为预约,是当事人之间约定将来订立本约的合同,其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则,协商订立本约,对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件,对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正;同时,对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。

 

(二)最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书

 

基本案情:诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》,将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月,起诉要求解除收购协议书。2016年6月,诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》,合同约定在签订后3个月内,诺德公司负责解除收购协议书,并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B,并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月,诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》,2017年5月,恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》,恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》,赔偿违约金5000万元,并赔偿损失24186万元。

 

一审法院(浙江省高级人民法院)认为:根据《股权转让合同》约定,诺德公司同意在解除收购协议书后,将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B,此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件,同时,合同还约定,本协议签订后3个月内,诺德公司负责解除收购协议书,“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定,而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定,因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除,因为恒大公司要求明确回函不同意解除,且无法定解除事由,故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元,并赔偿恒大公司损失10000万元。

 

二审法院(最高人民法院)认为:诺德公司在二审中主张,诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识,预约和本约的区分标准,应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先,从当事人合同约定的内容来看,案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的,在合同签订之时,项目公司A、B均尚未设立,双方均无非常确定的把握;其次,从合同中关于交易操作程序的约定来看,即便诺德公司完成了协议约定的先决条件,交易是否能够完成也存在不确定性,而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三,案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利,这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定,并不能设定有选择权契约中的形成权,且合同价款等内容也未确定,即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易,双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此,该合同性质应当认定为预约合同,合同签订后,当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中,恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外,并未向诺德公司支付任何款项,亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出,且在本案中不能提供任何证据证明其已经为项目收购进行了资金、人力等准备活动。故法院根据双方均有过错的事实,酌定诺德公司向恒大公司支付违约金3,000万元。

 

(三)最高人民法院(2016)最高法民申200号民事判决书

 

基本案情:2012年6月,王忠诚公司、张玉琪为主的北京医疗团队与原新一业公司股东就合作经营同江医院事宜分别作出了《广东同江医院有限公司股东会决议》、《股权转让合同书》、《补充协议》,王忠诚公司、张玉琪要求继续履行合同。

 

二审法院(广东省高级人民法院)认为:决议内容主要是“现股东和北京核心医疗管理团队同意将同江医院现有股权结构进行重新分配”及约定分配方式,而合同中另有关于“决议形成后,现股东应在三日内与北京核心医疗管理团队签订正式的股权转让协议”这一仍需另行订立正式股权转让合同的特别约定,因此三份合同的性质均属于预约合同,股东会决议中关于同江医院股权转让的条款虽基本成立,但因当事人还有特别约定另需订立股权转让合同,不宜认定股权转让合同已经成立,故王忠诚公司、张玉琪关于股权转让合同本约直接成立的主张并无法律依据而不能成立。

 

王忠诚公司、张玉琪又主张案涉合同即便为预约合同,由于其已履行主要义务、同江医院及其股东予以接受则本约亦已成立。法院认为预约合同作为一个独立的合同,其违约责任形式可以包括继续履行,但由人民法院强制缔结本约的法律依据应当十分充分,否则有违合同意思自治原则,亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。本案原告并未举证在股东会决议作出后同江医院股东履行了股权变动手续,且股东会次日另行召开了股东会撤销签署决议,故无充分理由强制履行。

 

再审法院(最高人民法院)认为:驳回王忠诚公司、张玉琪的再审申请。

 

结语

 

股权转让是一个复杂的过程,尤其是涉及国有股权转让的情形,不仅挂牌程序复杂、信息也有一定不对称性,为解决前述困境,许多企业都会在股权转让之前寻找合适的意向受让人并与之签署意向性协议,而在当事人发生纠纷时,首先需要解决的就是协议的定性和效力问题。综合来看,不论是预约也好,还是意向书或本约也罢,当事人对于合同目的以及合同效力的安排是合同价值的重要体现,意向书可能执行,也可能不执行,不执行时,不追究法律责任,但有道义上的责任;预约合同具有一定法律约束力,但是一旦签订本约,预约合同效力即因签订本约义务已履行完毕而终止;违反本约,违约方将会被追究法律责任,可能被要求支付赔偿金,也可能被要求继续履行合同。

 

实践中,一方违约,守约方诉请强制履行合同,借助司法裁判达成交易并非易事,且认定合同性质也需大量分析和解释。笔者认为,在实务中应清晰把握交易命脉,根据谈判进度、交易条件以及阶段性目标,审慎选择合适的交易文件形式,避免后续产生争议,例如在初期磋商阶段,尤其是交易条件尚未确定时,建议采用意向书的形式,辅以排他性条款;在双方已有基本判断,交易条件基本成熟时,可采用预约合同形式,并搭配保证金等条款;待到一切条件完备,合同内容完全确定时,建议直接订立本约合同,未决事项可设定为合同生效条件。

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