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视点 | 在建工程转让的方式与条件

视点 | 在建工程转让的方式与条件

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  • 发布时间:2022-09-21 08:59
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【概要描述】 实践中,在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让(下称“资产转让”)和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让(下称“股权转让”)两种模式。资产转让是指,权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目,包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等,整体转让给受让方,并收取转让价款的转让模式。股权转让是指,权利人通过向受让方转让项目公司股权,达到在建工程项目转让的目的。   根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”可见,在进行资产转让时,不仅手续要合法、齐全,已投资额度还要达到投资总额的25%。   一、如何理解已投资额度达到投资总额的25%?   参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成(征求意见稿)》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条的规定,建设项目投资总额是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件,在建设期内预计或实际投入的总费用,包括工程造价(如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费)、增值税、资金筹措费(如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用)和流动资金。   在目前通过公开渠道可以查询到的文件中,仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的25%以上认定标准作出了明确规定,即应当符合下列条件之一: (1)以净地方式受让的土地,工程建设已全部开工并已达到正负零; (2)或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积(不含地下)的三分之一以上; (3)或转让方提供的具有专业资质的审计(评估)机构出具的关于开发投资额度(不含土地出让金)已达到25%以上的审计(评估)报告。   二、股权转让时是否也需要投资额度达到投资总额的25%?   原国土资源部曾有答复意见,认为以土地使用权作价出资系土地使用权转让的一种形式,亦应满足《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条关于“完成开发投资总额25%”才能转让的限制性规定,对不满足该规定条件的产权变更申请一般不予受理。   但根据付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷一案,最高人民法院在 (2016)最高法民终222号民事判决书中的认定,转让持有土地使用权的公司的100%股权,由于该股权转让行为未变动土地使用权之主体,不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的,因此股权转让协议应认定有效。   因此,转让房地产公司100%股权的转让合同,多数法院会引用最高法的观点认为其本质上是一种股权转让行为,而非土地使用权转让行为,根据《公司法》的规定,该行为合法有效。但考虑到实践中,一些法院会认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪,企业家也应预防相应的刑事法律风险,在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件,或尽量取得当地政府的同意。

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【概要描述】



实践中,在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让(下称“资产转让”)和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让(下称“股权转让”)两种模式。资产转让是指,权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目,包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等,整体转让给受让方,并收取转让价款的转让模式。股权转让是指,权利人通过向受让方转让项目公司股权,达到在建工程项目转让的目的。





 


根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”可见,在进行资产转让时,不仅手续要合法、齐全,已投资额度还要达到投资总额的25%。

 





一、如何理解已投资额度达到投资总额的25%?





 

参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成(征求意见稿)》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条的规定,建设项目投资总额是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件,在建设期内预计或实际投入的总费用,包括工程造价(如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费)、增值税、资金筹措费(如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用)和流动资金。

 

在目前通过公开渠道可以查询到的文件中,仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的25%以上认定标准作出了明确规定,即应当符合下列条件之一:

(1)以净地方式受让的土地,工程建设已全部开工并已达到正负零;

(2)或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积(不含地下)的三分之一以上;

(3)或转让方提供的具有专业资质的审计(评估)机构出具的关于开发投资额度(不含土地出让金)已达到25%以上的审计(评估)报告。

 





二、股权转让时是否也需要投资额度达到投资总额的25%?





 

原国土资源部曾有答复意见,认为以土地使用权作价出资系土地使用权转让的一种形式,亦应满足《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条关于“完成开发投资总额25%”才能转让的限制性规定,对不满足该规定条件的产权变更申请一般不予受理。

 

但根据付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷一案,最高人民法院在 (2016)最高法民终222号民事判决书中的认定,转让持有土地使用权的公司的100%股权,由于该股权转让行为未变动土地使用权之主体,不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的,因此股权转让协议应认定有效。

 

因此,转让房地产公司100%股权的转让合同,多数法院会引用最高法的观点认为其本质上是一种股权转让行为,而非土地使用权转让行为,根据《公司法》的规定,该行为合法有效。但考虑到实践中,一些法院会认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪,企业家也应预防相应的刑事法律风险,在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件,或尽量取得当地政府的同意。

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实践中,在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让(下称“资产转让”)和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让(下称“股权转让”)两种模式。资产转让是指,权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目,包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等,整体转让给受让方,并收取转让价款的转让模式。股权转让是指,权利人通过向受让方转让项目公司股权,达到在建工程项目转让的目的。

 

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”可见,在进行资产转让时,不仅手续要合法、齐全,已投资额度还要达到投资总额的25%。

 

一、如何理解已投资额度达到投资总额的25%?

 

参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成(征求意见稿)》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条的规定,建设项目投资总额是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件,在建设期内预计或实际投入的总费用,包括工程造价(如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费)、增值税、资金筹措费(如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用)和流动资金。

 

在目前通过公开渠道可以查询到的文件中,仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的25%以上认定标准作出了明确规定,即应当符合下列条件之一:

(1)以净地方式受让的土地,工程建设已全部开工并已达到正负零;

(2)或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积(不含地下)的三分之一以上;

(3)或转让方提供的具有专业资质的审计(评估)机构出具的关于开发投资额度(不含土地出让金)已达到25%以上的审计(评估)报告。

 

二、股权转让时是否也需要投资额度达到投资总额的25%?

 

原国土资源部曾有答复意见,认为以土地使用权作价出资系土地使用权转让的一种形式,亦应满足《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条关于“完成开发投资总额25%”才能转让的限制性规定,对不满足该规定条件的产权变更申请一般不予受理。

 

但根据付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷一案,最高人民法院在 (2016)最高法民终222号民事判决书中的认定,转让持有土地使用权的公司的100%股权,由于该股权转让行为未变动土地使用权之主体,不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的,因此股权转让协议应认定有效。

 

因此,转让房地产公司100%股权的转让合同,多数法院会引用最高法的观点认为其本质上是一种股权转让行为,而非土地使用权转让行为,根据《公司法》的规定,该行为合法有效。但考虑到实践中,一些法院会认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪,企业家也应预防相应的刑事法律风险,在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件,或尽量取得当地政府的同意。

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