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视点 | 试论中国投资者——东道国争端解决调解规则

视点 | 试论中国投资者——东道国争端解决调解规则

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  • 发布时间:2022-10-11 11:30
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【概要描述】  内容摘要:主权国家间的正常关系的若要维护完全,东道国良好的跨境投资环境若要得到保证,跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展,妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式,调解是指在第三方的帮助之下,争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值,具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能,能够为当事人提供一次性解决争议的机会。   本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用,试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。   关键词:国际投资争端解决   调解规则   BIT   一、投资者-东道国争端解决调解规则概述   他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端,本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。   解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。   调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为:争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析,规则是对意思自治的框定限制,但调解的灵魂在于自由,具有一种“反程序外观”[2],虽然通常调解有利于“开诚公布”,但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则;或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此,作为调解程序的载体,调解规则极具研究价值,我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。   调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观,这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中,调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解,而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成,也往往能迅速调解结案。   二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视   (一)中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.《华盛顿公约》中的调解规则分析   调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端,国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制,即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理,中心可以进行调解或仲裁。   ICSID公约还有其调解规则,即《ICSID公约调解规则》(2006年)与《ICSID调解附加便利规则》(2006年),两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。   2011年,马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案,该案是和解(调解)结案。该案由海南省政府而起,该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利,未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资,中国方面高度重视,积极开展与伊佳兰公司的协商工作,于同年顺利达成和解。当然,伊佳兰公司不再纠缠的原因,是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案,伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款,该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。   2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析   该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初,许多发展中国家都面临着类似的债务危机,由于无力还债,导致国际债务纠纷频起。在此背景之下,《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度,既以MIGA行使代位权,间接解决国际投资争端。该公约规定,机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端,都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决,明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年,中国人保与MIGA签署了合作协议,共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年,中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录,进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用:一是MIGA为小额投资提供担保,保障民间投资者的小额国际投资行为;二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持,我国对外直接投资增加,MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。   (二)中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.双边投资条约中的调解程序剖析         注:2015年7月29日,中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效   2.双边投资条约中的调解规则适用   我国目前双边投资协议有105个,其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个,分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊,占比11.4%。   中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意,可提交ICSID通过调解或仲裁解决,明确提出了调解程序的适用。   中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之(二)规定,若双方不能在期间内通过友好协商解决争议,经当事人同意,可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决,也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。   与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定,争议应尽可能通过双方当事人磋商解决,其中包括调解程序的适用。   与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定,若不能友好解决,则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序,是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解,同样的还有与日本签订的双边协定(1989年)。   与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定,投资者与另一方缔约国领土内的投资争端,应尽可能通过双方当事人友好磋商解决,其中包括调解程序的应用。   (三)中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析   中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端,应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决,若争端双方都接受第三方程序的介入,争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似,将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。   2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析   中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年,中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》,《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化,双方达成简化投资批准手续,促进发布投资相关政策、法规信息,必要时可建立一站式投资中心或相关机制,支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。   虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端,未解决则可以提起仲裁,没有直接规定调解规则的适用,但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。   三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议   (一)创新投资者-东道国争端解决调解规则   目前,贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革,梳理出来了现有制度的一系列问题,中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。   第一,可将调解程序独立于仲裁程序,将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离,可以促使调解独立发展,促进调解规则演进与创新,形成规范、合法、合理的调解规则,发挥其司法功能,提高调解的“程序正义”,增加程序的使用效率。同时,可以提高调解程序的保密性与独立性,使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响,不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。   第二,可将调解设定为优先程序,以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度,可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解,若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构,以节约时间和费用,节约司法资源。同时,应强调争端是否能够适用调解程序(即调解适用规则),取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性,让步的内容是否能够被该方主体所决定,不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题,要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权,如果争端双已经僵持,明显无法通过调解程序解决争议,应及时终止程序,转如其他诉讼或仲裁程序。   第三,可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位,选择合适的方式方法,运用合适的沟通技巧,进行专业的调解,并恰当处理调解中获取的材料与信息,成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境,夯实调解环节的基础功能,降低调解机制机会成本。   第四,在制度上提供便利,一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性,通过不断完善调解规则,增加对调解中司法正义的认可;二是可以在实践中对调解机构设置完备,调解规则构成完善,调解人员适格权威,调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估,并进行试点,以促进调解制度的良性发展。   (二)拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用   经过上述分析,可以得知,我国与大多数国家签订的BIT中,关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用,但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下:   第一,条约中都没明确限制第三方介入争端,即使用调解程序解决争议的方式的适用,没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。   第二,大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序,且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意,作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行,也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。   第三,确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用,将调解视为协商程序之一,这在现行法律框架下,这样解释是可行的。   (三)完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序   完善调解规则的执行程序,可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》,因此,可以参照其拟定如下要点:(1)每一缔约国都负有承认与执行的义务。(2)每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议(不涉及国家利

视点 | 试论中国投资者——东道国争端解决调解规则

【概要描述】 






内容摘要:主权国家间的正常关系的若要维护完全,东道国良好的跨境投资环境若要得到保证,跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展,妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式,调解是指在第三方的帮助之下,争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值,具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能,能够为当事人提供一次性解决争议的机会。

 

本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用,试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。






 

关键词:国际投资争端解决   调解规则   BIT

 





一、投资者-东道国争端解决调解规则概述





 

他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端,本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。

 

解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。

 

调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为:争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析,规则是对意思自治的框定限制,但调解的灵魂在于自由,具有一种“反程序外观”[2],虽然通常调解有利于“开诚公布”,但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则;或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此,作为调解程序的载体,调解规则极具研究价值,我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。

 

调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观,这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中,调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解,而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成,也往往能迅速调解结案。

 





二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视





 





(一)中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则





 

1.《华盛顿公约》中的调解规则分析

 

调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端,国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制,即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理,中心可以进行调解或仲裁。

 

ICSID公约还有其调解规则,即《ICSID公约调解规则》(2006年)与《ICSID调解附加便利规则》(2006年),两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。

 

2011年,马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案,该案是和解(调解)结案。该案由海南省政府而起,该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利,未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资,中国方面高度重视,积极开展与伊佳兰公司的协商工作,于同年顺利达成和解。当然,伊佳兰公司不再纠缠的原因,是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案,伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款,该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。

 

2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析

 

该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初,许多发展中国家都面临着类似的债务危机,由于无力还债,导致国际债务纠纷频起。在此背景之下,《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度,既以MIGA行使代位权,间接解决国际投资争端。该公约规定,机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端,都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决,明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年,中国人保与MIGA签署了合作协议,共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年,中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录,进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用:一是MIGA为小额投资提供担保,保障民间投资者的小额国际投资行为;二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持,我国对外直接投资增加,MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。

 





(二)中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则





 

1.双边投资条约中的调解程序剖析

 







 



 



 



注:2015年7月29日,中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效

 

2.双边投资条约中的调解规则适用

 

我国目前双边投资协议有105个,其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个,分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊,占比11.4%。

 

中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意,可提交ICSID通过调解或仲裁解决,明确提出了调解程序的适用。

 

中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之(二)规定,若双方不能在期间内通过友好协商解决争议,经当事人同意,可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决,也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。

 

与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定,争议应尽可能通过双方当事人磋商解决,其中包括调解程序的适用。

 

与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定,若不能友好解决,则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序,是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解,同样的还有与日本签订的双边协定(1989年)。

 

与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定,投资者与另一方缔约国领土内的投资争端,应尽可能通过双方当事人友好磋商解决,其中包括调解程序的应用。

 





(三)中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则





 

1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析

 

中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端,应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决,若争端双方都接受第三方程序的介入,争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似,将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。

 

2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析

 

中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年,中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》,《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化,双方达成简化投资批准手续,促进发布投资相关政策、法规信息,必要时可建立一站式投资中心或相关机制,支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。

 

虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端,未解决则可以提起仲裁,没有直接规定调解规则的适用,但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。

 





三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议







 

(一)创新投资者-东道国争端解决调解规则





 

目前,贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革,梳理出来了现有制度的一系列问题,中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。

 

第一,可将调解程序独立于仲裁程序,将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离,可以促使调解独立发展,促进调解规则演进与创新,形成规范、合法、合理的调解规则,发挥其司法功能,提高调解的“程序正义”,增加程序的使用效率。同时,可以提高调解程序的保密性与独立性,使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响,不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。

 

第二,可将调解设定为优先程序,以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度,可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解,若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构,以节约时间和费用,节约司法资源。同时,应强调争端是否能够适用调解程序(即调解适用规则),取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性,让步的内容是否能够被该方主体所决定,不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题,要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权,如果争端双已经僵持,明显无法通过调解程序解决争议,应及时终止程序,转如其他诉讼或仲裁程序。

 

第三,可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位,选择合适的方式方法,运用合适的沟通技巧,进行专业的调解,并恰当处理调解中获取的材料与信息,成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境,夯实调解环节的基础功能,降低调解机制机会成本。

 

第四,在制度上提供便利,一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性,通过不断完善调解规则,增加对调解中司法正义的认可;二是可以在实践中对调解机构设置完备,调解规则构成完善,调解人员适格权威,调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估,并进行试点,以促进调解制度的良性发展。

 





(二)拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用





 

经过上述分析,可以得知,我国与大多数国家签订的BIT中,关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用,但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下:

 

第一,条约中都没明确限制第三方介入争端,即使用调解程序解决争议的方式的适用,没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。

 

第二,大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序,且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意,作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行,也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。

 

第三,确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用,将调解视为协商程序之一,这在现行法律框架下,这样解释是可行的。

 





(三)完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序





 

完善调解规则的执行程序,可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》,因此,可以参照其拟定如下要点:(1)每一缔约国都负有承认与执行的义务。(2)每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议(不涉及国家利

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内容摘要:主权国家间的正常关系的若要维护完全,东道国良好的跨境投资环境若要得到保证,跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展,妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式,调解是指在第三方的帮助之下,争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值,具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能,能够为当事人提供一次性解决争议的机会。

 

本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用,试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。

 

关键词:国际投资争端解决   调解规则   BIT

 

一、投资者-东道国争端解决调解规则概述

 

他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端,本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。

 

解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。

 

调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为:争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析,规则是对意思自治的框定限制,但调解的灵魂在于自由,具有一种“反程序外观”[2],虽然通常调解有利于“开诚公布”,但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则;或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此,作为调解程序的载体,调解规则极具研究价值,我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。

 

调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观,这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中,调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解,而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成,也往往能迅速调解结案。

 

二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视

 

(一)中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则

 

1.《华盛顿公约》中的调解规则分析

 

调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端,国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制,即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理,中心可以进行调解或仲裁。

 

ICSID公约还有其调解规则,即《ICSID公约调解规则》(2006年)与《ICSID调解附加便利规则》(2006年),两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。

 

2011年,马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案,该案是和解(调解)结案。该案由海南省政府而起,该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利,未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资,中国方面高度重视,积极开展与伊佳兰公司的协商工作,于同年顺利达成和解。当然,伊佳兰公司不再纠缠的原因,是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案,伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款,该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。

 

2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析

 

该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初,许多发展中国家都面临着类似的债务危机,由于无力还债,导致国际债务纠纷频起。在此背景之下,《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度,既以MIGA行使代位权,间接解决国际投资争端。该公约规定,机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端,都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决,明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年,中国人保与MIGA签署了合作协议,共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年,中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录,进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用:一是MIGA为小额投资提供担保,保障民间投资者的小额国际投资行为;二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持,我国对外直接投资增加,MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。

 

(二)中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则

 

1.双边投资条约中的调解程序剖析

 

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注:2015年7月29日,中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效

 

2.双边投资条约中的调解规则适用

 

我国目前双边投资协议有105个,其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个,分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊,占比11.4%。

 

中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意,可提交ICSID通过调解或仲裁解决,明确提出了调解程序的适用。

 

中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之(二)规定,若双方不能在期间内通过友好协商解决争议,经当事人同意,可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决,也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。

 

与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定,争议应尽可能通过双方当事人磋商解决,其中包括调解程序的适用。

 

与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定,若不能友好解决,则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序,是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解,同样的还有与日本签订的双边协定(1989年)。

 

与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定,投资者与另一方缔约国领土内的投资争端,应尽可能通过双方当事人友好磋商解决,其中包括调解程序的应用。

 

(三)中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则

 

1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析

 

中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端,应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决,若争端双方都接受第三方程序的介入,争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似,将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。

 

2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析

 

中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年,中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》,《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化,双方达成简化投资批准手续,促进发布投资相关政策、法规信息,必要时可建立一站式投资中心或相关机制,支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。

 

虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端,未解决则可以提起仲裁,没有直接规定调解规则的适用,但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。

 

三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议

 

(一)创新投资者-东道国争端解决调解规则

 

目前,贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革,梳理出来了现有制度的一系列问题,中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。

 

第一,可将调解程序独立于仲裁程序,将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离,可以促使调解独立发展,促进调解规则演进与创新,形成规范、合法、合理的调解规则,发挥其司法功能,提高调解的“程序正义”,增加程序的使用效率。同时,可以提高调解程序的保密性与独立性,使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响,不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。

 

第二,可将调解设定为优先程序,以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度,可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解,若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构,以节约时间和费用,节约司法资源。同时,应强调争端是否能够适用调解程序(即调解适用规则),取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性,让步的内容是否能够被该方主体所决定,不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题,要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权,如果争端双已经僵持,明显无法通过调解程序解决争议,应及时终止程序,转如其他诉讼或仲裁程序。

 

第三,可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位,选择合适的方式方法,运用合适的沟通技巧,进行专业的调解,并恰当处理调解中获取的材料与信息,成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境,夯实调解环节的基础功能,降低调解机制机会成本。

 

第四,在制度上提供便利,一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性,通过不断完善调解规则,增加对调解中司法正义的认可;二是可以在实践中对调解机构设置完备,调解规则构成完善,调解人员适格权威,调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估,并进行试点,以促进调解制度的良性发展。

 

(二)拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用

 

经过上述分析,可以得知,我国与大多数国家签订的BIT中,关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用,但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下:

 

第一,条约中都没明确限制第三方介入争端,即使用调解程序解决争议的方式的适用,没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。

 

第二,大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序,且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意,作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行,也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。

 

第三,确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用,将调解视为协商程序之一,这在现行法律框架下,这样解释是可行的。

 

(三)完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序

 

完善调解规则的执行程序,可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》,因此,可以参照其拟定如下要点:(1)每一缔约国都负有承认与执行的义务。(2)每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议(不涉及国家利益)视为本国法院最终判决一样加以执行,不得对协议进行过度审查与拒绝承认与执行。这样将参照裁决将协议国内化,而非外国裁判,因为依据国际惯例,一国无义务承认与执行外国裁判。

 

为实现这一规则,有两个要点,一是建立经各国协定批准设立的调解机构,鉴于其科学、规范的调解规则及其过程设计,可以考虑直接授予其调解结果的强制执行效力;二是完善调解规则,为调解程序提供科学依据与制度保障,提供内在构造合理化基础,破解调解因果对照逻辑短缺所带来的公信力问题。或者稳妥起见,采取类似仲裁一样的个别审查或事后审查机制,且在审查原则上以形式审查为主,不涉及实质审查,以免纠纷事实上再次进入实质程序。

 

对于迟延履行或不履行的问题,可以由调解中心建立投资信用管理机制。根据各国争端解决调解协议履行情况评定信用等级,若不执行调解协议则会降低其信用评级,并在国际上进行通报,成为投资者调查评价投资项目的参数之一,或减少其国际资本的流入,以惩罚违约行为。

 

结语

 

调解是建立在争端各方自愿的基础上的策略。调解不仅在制度上具有优越性,逐渐被越来越多的人推崇,调解对中国参与国际法律实践也有重要的推动作用。本文通过研究了中国签订的涉及国际投资的多边协定、双边协定和自贸区协定,得出中国国际投资争端涉及调解规则的文本,提出完善国际投资调解规则可以有选择的参考商事调解规则的制定方式的建议并对提高调解程序的公正性和执行力规则的完善提出了建议。并进一步对中国完善调解规则的可行性路径进行了分析,试图在中国现行国际投资法律框架之下,找到完善调解机制的可行方式。

 

注释:

 

[1]程波:“ADR存在的制度原理及借鉴意义分析”,《求索》,2004年第9期,第82-84页。

[2]季卫东:“程序比较论”,《比较法研究》,1993 年第1期,第1-46页。

[3]宋朝武,杨秀清,邱星美等著:《调解立法研究》,北京:中国政法大学出版社,2008年版,第308页。

[4][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第47页。

[5]章武生:“司法ADR之研究”,《法学评论》, 2003年第2期,第137-146页。

[6]我国对外签订双边投资协定文本,中华人民共和国商务部条约法律司,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,访问日期:2021年3月15日。

[7]《关于促进和保护投资的协定》第十二条  投资者与缔约一方争议解决

一、缔约一方投资者与缔约另一方之间有关缔约另一方国家领土内的投资的任何法律争议,应尽可能由争议双方当事人通过磋商友好解决,其中包括调解程序的应用。

二、对于缔约一方投资者主张缔约另一方违反本协议第二条至第九条,或者第十三条项下的义务而产生的争议,如果自争议一方提出协商解决之日起六个月内,争议未能通过协商解决,则投资者可选择将由于该违反行为而蒙受损失或损害的诉求提交:

(一)缔约另一方国家的有管辖权的法院;

(二)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁解决;

(三)依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭;

(四)经争议双方同意的任何其他仲裁机构或专设仲裁庭。

缔约另一方可以要求该投资者在提交国际仲裁之前,用尽缔约另一方法律和法规所规定的国内行政复议程序。

[8]《关于促进和相互保护投资协定》第八条

(二)若此争议发生并且在书面通知争议存在的六个月内不能友好解决,则受影响的投资者可根据公约第28条或36条的分别规定,以向中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序。

[9]《关于促进和相互保护投资协定》 第十三条 缔约一方与缔约另一方投资者间的争议解决

一、缔约一方投资者与缔约另一方之间有关缔约另一方领土内的投资的任何法律争议,应尽可能由争议双方当事人通过磋商友好解决,其中包括调解程序的应用。

二、对于缔约一方投资者主张缔约另一方违反本协定第二条至第九条,或者第十四条第二款项下的义务而产生的争议,如果自争议一方提出协商解决之日起6个月内,争议未能通过协商解决,则投资者可选择将由于该违反行为而蒙受损失或损害的诉求提交:

(一)投资所在国有管辖权的法院;

(二)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”,如果缔约双方均是《解决国家和他国国民之间投资争端公约》的成员;

(三)依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭;

(四)经争议双方同意的任何其他仲裁机构或专设仲裁庭。

缔约另一方可以要求该投资者在提交国际仲裁之前,用尽缔约另一方法律和法规所规定的国内行政复议程序。

[10]《中国-新西兰自由贸易协定》  第十一章  投资  

第一百五十二条 磋商与谈判 在本章项下,一方投资者与另一方之间产生的,与该投资者在另一方境内投资直接相关的法律争端,应尽大可能,通过投资者与另一方的磋商与谈判友好解决,在争端方均接受的前提下,这种磋商与谈判可包括利用非约束性的第三方程序。磋商与谈判的要求应当以书面形式提出且应当说明争端的性质。

[11]明瑶华:“‘一带一路’投资争端调解机制研究”,《南通大学学报·社会科学版》,2018年第1期,第62-68页。

 

参考文献:

 

一、中文类参考文献

(一)著作类

[1]余劲松:《国际投资法》,北京:法律出版社,2014 年版。

[2]宋朝武,杨秀清,邱星美等:《调解立法研究》,北京:中国政法大学出版社,2008 年版。

[3][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994 年版。

[4][美]查理德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:法律出版社,2012 年版。

(二)论文类

[5]Gus Van Harten,谷婀娜,刘志一:“中国—加拿大双边投资条约:独特性和非互惠性”,《国际经济法学刊》,2014 第 2102 期。

于健龙:“论国际投资仲裁的透明度原则”,《暨南学报(哲学社会科学版》,2012 年第 9期。

[6]王先林:“经济全球化背景下反垄断的国内因应和国际协调”,《学术界》,2017 年总第235 期。

[7]王贵国“‘一带一路’战略争端解决制度研究”,《中国法学》,2017 年第 6 期。

[8]邓瑞平:“博弈与协调构建多边投资规则的中国方略”,《现代法学》,2015 年第 5 期。

[9]叶波,梁咏:“投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示”,《国际商务研究》,2015 年第 5 期。

[10]刘万啸:“投资者与国家间争端的替代性解决方法研究”,《法学杂志》,2017 年第 10 期。

[11]苏力:“关于能动司法与大调解”,《中国法学》,2010 年第 1 期。

[12]李晓,李俊久:“‘一带一路’与中国地缘政治经济战略的重构”,《世界经济与政治》, 2015 年第 10 期。

[13]杨昆,杨倩文:“调解——国际投资争端的最佳解决方法——兼论调解的特点、原则、方式及其法律依据”,《学理论》, 2010 年第 21 期。

[14]余劲松:“国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究”,《中国法学》, 2011 年第 2 期。

[15]张生:“国际投资法制发展的反思与抉择——评卡尔·萨望和斐德瑞卡·奥尔蒂诺的《完善国际投资法律和政策体制:未来路径选择》”,《国际法研究》,2015 年第 1 期。

[16]明瑶华:“‘一带一路’投资争端调解机制研究”,《南通大学学报·社会科学版》,2018 年第 34 卷,第 1 期。

[17]银红武:“中国加入《ICSID公约》所作通知的性质及效力”,《时代法学》,2008 年第 1期。

[18]魏卿:“国际投资规制的若干法律问题研究”,华东政法大学博士论文,2005 年。

(三)其他类

[19]《ICSID公约》

[20]《ICSID公约调解规则》

[21]《ICSID调解附加便利规则》

[22]《WTO 关于争端解决规则与程序的谅解》

[23]《中国对外投资合作发展报告 2017》

[24]《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》

[25]《多边投资担保机构公约》

[26]《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》

[27]《联合国国际贸易法委员会调解规则》中国已签署自贸协定文本,中国自贸区网,http://fta.mofcom.gov.cn/inde-x.shtml,访问日期:2021 年 3 月 15 日。我国对外签订双边投资协定文本,中华人民共和国商务部条约法律司, http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,访问日期:2021 年 3 月 15 日。

二、外文类参考文献

(一)著作类

[28]Cheng. Tai Heng,Power, Authority and International Investment Law, Social Science Electronic Publishing ,2005.

[29]G.V.Harten,Investment Treaty Arbitration and Public Law,New York:Oxford University Press,2007.

[30]Julien Fouret,Enforcement of Investment Treaty Arbitration Awards:A Global Guide,London,United Kingdom:Globe Law & Business, Globe Business Publishing Ltd,2015.

(二)论文类

[31]Derek Bok,"A Flawed System of Law and Practice Training, "Journal of Legal Education, vol 33,No.2,1983.

[32]Eileen Carroll and Karl Mackie, "International Mediation The Art of Busin Diplomacy," Kluwer Law International, 2000.

[33]Karl Sauvant and Federico Ortino,"Improving the International Investment Law and Polic

 

 

 

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