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• 发布时间：2022-10-12 13:38
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【概要描述】 一、差额补足承诺的概念界定   差额补足，又称差额补偿、差额支付等，是指为了保障主权利义务关系中权利人一方利益的实现，当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。其在资管产品中往往表现为基础资产不足以根据交易文件的约定在相应兑付日支付完毕当期逾期收益或应偿还本金时，由差额承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。该承诺常用在大量分级金融产品中，用于降低优先级投资者的投资风险。依补足对象的不同，差额补足可分为对预期收益的差额补足、对还本付息债务的差额补足、对投资分红的差额补足、对资金归集的差额补足等。   差额补足承诺与刚性兑付的区分点在于，权益型投资端的差额补足与私募投资领域常见的对赌协议或对赌条款本质相同，都是交易当事人基于意思自治对权益型投资风险的再分配。在投资端，资管产品的法律地位是投资人，如果交易对手或其关联人或其他第三人自愿为该股权投资交易提供增信措施，在增信义务方主体合格且无合同无效的情形，并不构成刚性兑付，因为增信义务方并不是发行人或管理人，即使出现对产品端投资人“保本保收益”的经济后果，也并不是来源于发行人或管理人的允诺或兑付，也就不会带来较严重的金融风险。   二、司法实践对差额补足承诺认定的争议   《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”该条在合同效力定性方面指明了思路，但其中增信措施的内容“符合”或“不符合”法律关于保证的规定标准如何把握，不无疑问。后句中“内容不符合法律关于保证的规定”情形下，亦未明确是否准用公司法中公司对外担保的规定。    根据“担保制度司法解释”第36条规定，差额补足在法律性质上应根据其内容进行解释，根据不同情形，可被解释为保证担保、债务加入或独立合同。但该法条并未规定不同情形的判断标准，这也使得司法实践对于差额补足承诺的性质存在不同判断。   1. 认定为保证担保   根据《民法典》第681条，构成保证担保的条件包括：存在主债权债务关系；差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任。据此，若交易模式中存在明显的主从债权合同关系，且差额补足义务的履行前提是债务人不履行到期债务，此时差额补足协议被认定为保证合同的可能性较大。   例如（2019）最高法民终560号案例，华融公司与凯迪公司签订《信托贷款合同》，凯迪公司债务人向华融公司借款5亿元。华融公司与凯迪生态公司签订《差额补足承诺函》，约定凯迪公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务。法院认为《信托贷款合同》作为主债权合同，《差额补足承诺函》担保主债权实现，成立连带责任保证。“从双方对差额补足的含义界定来看，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”   2. 认定为债务加入   根据《民法典》第552条及学理通说，债务加入又称为“并存的债务承担”，即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中，在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务。债务加入与保证的共同之处在于须有既存的债权债务关系作为前提；不同之处在于债务加入成立新的债权债务关系，与原债权债务关系相互独立，保证具有明显的从属性。可见，相较于保证人，债务加入方的责任更重，成立债务加入的要求也更高，因其需要对债权债务关系作出全面约定。   （2019）最高法民终1438号案例中，中信银行与乐视控股公司签订《并购借款合同》，乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。一审中，北京高院认为《并购借款合同》约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将该承诺认定为担保。其次，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，上述承诺没有保证的意思表示，相反更具有主动加入债务的意思表示。再次，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故乐视网承诺承担差额补足责任属于债务加入的意思表示。二审中，最高院维持了该认定。   3. 认定为独立合同或单方负担行为   在金融交易结构中，如果不存在主债权债务关系，或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生，此时差额补足不构成保证或债务加入，而是成立独立合同或单方负担行为，差额补足义务人应根据协议或承诺函的约定履行相应义务。   如（2019）最高法民终1524号案例，安康公司作为委托人与信托公司签订《信托合同》，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭某作为仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》，协议约定：安康公司在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康公司未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭某应就差额部分承担全额补充责任。法院认为该协议约定的是郭某补足安康公司年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康公司的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任，故不认定为保证担保。   三、差额补足承诺的性质分析与法律适用   可能是注意到差额补足承诺的特殊性，有观点主张：基于民法的意思自治原则，差额补足作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，是当事人意思自治的结果，在无在先债务存在等依法不符合保证或债务加入法律特征的情形，可以认定为独立的合同义务。鉴于差额补足承诺在若干方面相同于、至少类似于《民法典》设计的保证，把差额补足承诺划归非典型保证，优点更多：在当事人的意思表示明确地显现出差额补足承诺与保证在构成要件和法律效力方面不同的情况下，不将差额补足承诺适用法律关于保证的规定；在当事人的意思表示不易辨识出差额补足承诺与保证存在差异的场合，类推适用《民法典》关于保证的相应规定。这样，可以较为全面、妥当地解决差额补足承诺的案件。   就差额补足具体法律适用而言，主要在以下几个方面值得注意：   首先，担保的从属性不宜适用于差额补足承诺。差额补足的责任范围可能大于被担保的主债务,这与保证的责任范围不同，而且其本身也可以设立违约金条 款。民法原理上认为，担保债务既然具有从属性，不得重于主债务。但是，从增信措施的交易结构和交易目的看，大多数当事人是将其作为一种独立的义务看待, 设置违约金条款实属常见。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差额补足主张,通常也会支持违约责任。推而广之，基于意思自治原则，增信措施的债务内容完全可能被约定超过所担保债务的范围。不过如果债务人与债权人嗣后协商变更主债务，并加重债务的，法院可以类推适用《民法典》第695条的规定，增信方对于加重的债务不承担责任。   其次，根据《民法典》第686条，保证分为一般保证和连带保证，且没有约定或约定不明时推定为一般保证。《民法典》关于推定一般保证的立法理由主要是减缓保证人的责任，避免推定连带责任导致“连环债”中多家企业破产，影响社会经济发展。但差额补足大多运用于商事场合，当事人关于债权人不能获得足额满足的情况下当然启动增信措施，存在着合理预期和事先合意。即使人民法院按担保的思路处理差额补足案件，一般也应认定增信方承担连带保证责任。   最后，当公司作为差额补足条款的承诺方时，应当受到《公司法》第16条以及“担保制度司法解释”第7至11条关于公司对外担保规定的约束。虽然差额补足承诺与担保存在差异，但作为一种具有担保功能的无名合同，其内容是增信方对外无偿负担一种不可撤销的债务，在经济实质上影响公司的利益相关者，因此应该类推适用公司对外担保规则。而且，当事人采用差额补足承诺更多是基于便利权利人实现权利的考虑，承诺方的负担较重，又缺乏保证人的抗辩事由，更应该强调公司对差额补足承诺的决策控制。