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• 发布时间：2022-10-17 09:10
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【概要描述】 为了适应国有资本布局优化、结构调整与专业化重组的实践需要，国务院国资委发布了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号）（以下简称为“39号文”），对国有资产交易流转的程序、监管等事项做出了新的规定。   39号文对国资交易流转工作进一步明确了两个方向，简而言之，即严守“红线”与合理“放权”。其一，严守红线：严防国有资产流失，继续加大监管力度，尤其是维护国资在重要行业与关键领域的控制地位；其二，合理放权：鼓励国资交易流转行为，这体现在两个方面：一方面通过审批权限下沉，进一步扩大32号令相关规则的适用范围等方式，使得该制度更适应商业实践，有助于发挥资本杠杆作用，维护国有资产保值增值，进一步满足国资流转对制度的需求（参考下图）。另一方面，39号文通过创设新条款，对《企业国有资产交易监督管理办法》(下称“32号令”)未予以明确的部分加以补充。有学者认为39号文为32号令的首次修订，可视为32号令的第一个修正案。而笔者认为，从效力层级而言，39号文作为部委规范性文件，无法超越作为部委规章的32号令，39号文是在贯彻32号令的基本原则与精神的前提下，为对其内容的延伸和扩展，旨在进一步提高国企布局、提高资源的整合率，直面国资现实问题，以赋予企业更大的决策能动性。   一、非公开协议转让新局面      1、非公开协议转让适用范围扩大     如上图所示，39号文扩大了非公开协议转让方式的适用范围。32号令首先确立了国资交易以公开挂牌转让为主、非公开协议转让为辅的交易原则，并对公开挂牌及非公开协议转让的适用情形、审批机构、定价方式等事项分别予以规定。作为公开挂牌转让原则的例外，非公开协议转让的路径对于部分非以获取最高收益为目的的国有产权交易是必要的。经39号文扩充后，国资交易流转进行非公开协议转让的适用情形可分为以下三类：   （1）32号令下非公开协议转让路径一：重大领域国有企业重组   32号令第31条第1款“涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式”。对于什么是“重要行业”和“关键领域”，2018年8月28日国资委网站的问答选登中明确9个行业及9个领域：命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业；关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域。   以上意在为重点行业及领域的国有企业产权重组整合提供定向交易的通道。但由于本项情形需经国资委专项审批，其可适用的项目范围相对较小。   （2）32号令下非公开协议转让路径二：同一集团内部的重组整合   32号令第31条第2款“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”即集团内部的产权重组。因审批机构为国家出资企业而非国资监管机构，且允许以经审计的净资产作为计价依据（32号令第32条），审批难度大幅降低，本种情形于非公开协议转让较为常见情形。   从32号令的规定来看，非公开协议转让的适用范围非常有限。随着国企改革的不断深入，政府或国资委主导推动的国企之间的重组整合越来越频繁，对于此类企业产权转让，32号令并没有规定可以适用非公开协议转让，39号文就此进行了补充明确，如下所述。   （3）39号文新增非公开协议转让路径：跨集团企业重组整合    39号文第1条。即“涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整, 以及专业化重组等重大事项, 企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让, 且对受让方有特殊要求的, 可以采取协议方式进行”。   适用条件为：涉及政府主导的国有资产优化布局和结构调整、专业化重组，且交易双方均为国家出资企业或其控股企业，对受让方有特殊要求。本项为新增的非公开协议转让情形，体现了国资监管机构对国有资本布局、跨集团重组的现实需求的回应。   随着国资监管由国资交易管理向国有资本管理的转变，国有产权需要在脱离同一国家出资企业层面展开流动，也即“国有资本的布局优化和结构调整”。为此，39号文将该等事项规定为可非公开协议转让的情形，为相关流转活动提供了政策依据，打消了执行层面适用非公开协议方式的政策性疑虑，从而在全领域、全行业内加快国资流转效率，压减国资流转成本。   2、突破非公开协议转让定价方式   32号令对于非公开协议转让的定价原则为，一般情况下不低于经核准或备案的评估结果，对于内部重组可以不低于经评估或审计的净资产。32号令第三十二条规定：采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。   39号文第四条规定：采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。39号文从两个层面突破了原有定价限制：其一，突破同一家国家出资企业的桎梏，只要转让方、受让方均为国有独资或全资企业，即便从属不同的国家出资企业，也可以按照32号令规定以最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定非公开协议的转让价格，减轻了跨集团、跨省域、跨层级的国有产权交易活动成本。其二，与32号令第三十二条相比，39号文仅保留了“转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定”这意味着纯国资企业之间转让产权，不再施行强制定价。就此而言，新规属于非公开协议转让定价方式上的重大突破。国务院国资委直面标的产权价格变动的现实问题，赋予了企业更大的决策能动性。   二、产权转让模式的新突破--简政放权     1、重大领域禁止转让国有控制权---收   32号令第七条规定：国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。可见32号令并未对此类企业产权转让导致国资实控权转移的问题进行明令限定，仅设置了审批程序限制，规定此种情况应由国资监管机构报同级人民政府批准。     39号文对重要行业和关键领域企业的控制权转让进行了明确的禁止性要求，39号文第二条前半部分规定：主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。   39号文第九条规定：产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。   32号令并未就企业产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权时，原企业字号、资质、特许经营等无形资产是否能继续使用进行明确，39号明确此种情形下该企业不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动，信息披露中作为交易条件并就工商变更进行相应安排。   2、审批权限下沉-----放   根据32号令规定，对于重要行业和关键领域的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准，但并没有进行内部转让和外部转让的区分。32号令第八条规定：国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。   39号对于重要行业和关键领域国家出资企业内部重组整合时，规定可以由国家出资企业审批。39号文后半部分规定：国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准： （一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。 （二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。 （三）企业原股东同比例增资的。 其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。   依照39号文第2条前半部分规定，对于32号令第8条第1款规定的情形，明确了不得因企业资产转让导致丢失国有资本控制权。在此基础上，39号文第2条后半部分将部分交易情形的审批权限下放至国家出资企业，这是因为这三种交易、增资行为皆不会导致国有资本丧失控股地位。这也从侧面体现了政府对于企业国有资产交易流转的重视，在防范国有资本丢失控股权的风险后，明确列举了实践中广泛存在且不会丧失国有资本控股地位的交易、增资行为，并进一步下放了审批权限，体现了政府“简政放权”的理念和决心。   简而言之，可从四个层次理解39号文上述规定带来的变化：   1、严守32号令底线：国家失去对国家出资企业（按32号令定义，即政府委托国有资产监督管理机构行使出资人职责的国有独资或国有控股企业）控股权的转让或增资，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 2、化明“红线”：国家出资企业不得因转让或增资，失去对主业处于命脉行业和关键领域的子企业的控股权，39号文清晰无误的明确了处理该问题的立场和观点，划明了“红线”。 3、合理放权：突破32号令第八条，合理放权，由国家出资企业自行审批主业处于命脉行业和关键领域的子企业产权在企业集团内部的转让或增资，即审批权限无须上调一级。 4、其他情形：国家出资企业失去对其他子企业控股权的，且未涉及主业处于命脉行业和关键领域的子企业控股权的转让或增资，并非一刀切禁止，对于符合条件和政策导向，能够发挥资本杠杆作用，有利于国有资本保值增值的，仍然可报由同级国资监管机构审批。   三、国有产权无偿划转新突破       39号文第五条规定：“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。”本条意在为国有控股、实际控制企业内部实施重组整合提供一个新途径---无偿划转。   相较于32号令，其仅为该情形提供了非公开协议转让的途径。因国有企业产权无偿划转是国有资产转让的特殊形式，不同于在支付合理对价基础上的正常交易行为，该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整，对划转双方主体资格进行严格限定，划转行为需经国资主管部门批准后才能操作，具有国有资产内部行政管理的特点，无偿划转不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令）规范的国有资产交易范畴内，不适用于32号令。2005年国资委发布《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）,第二条规定：本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。   39号文扩大了企业产权无偿划转的范围，将无偿划转的适用范围扩大到国有控股、实际控制企业特定情形的内部重组整合。39号