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视点 | 合伙法律关系认定探析

视点 | 合伙法律关系认定探析

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  • 发布时间:2022-11-26 09:01
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【概要描述】 一、 前言   实践中,经常出现合伙法律关系的认定问题。合伙法律关系与借款法律关系、联营合同关系等的理解与认定上产生纠纷、争议,本文从合伙法律关系的概念、案例解析的角度探析合伙法律关系的认定问题。   二、 概念   《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享收益、共担风险的协议。”合伙是指依法设立,各合伙人为了达成共同的目的而建立的共同出资、共享收益、共担风险、共享利润的组织。   《中华人民共和国民法典》第967-978条将合伙作为典型合同做出规定,条款中未要求合伙必须以书面协议的方式签订。而在《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”合伙人之间如打算成立合伙企业形式的组织,应签订书面合伙协议。笔者认为,上述规定并不矛盾冲突,而是对商事合伙与民事合伙做了区分,具体而言,商事合伙具有盈利目的,受《合伙企业法》调整,主要表现形式为普通合伙企业或者有限合伙企业,需要经过工商登记,且经营时间一般较长并稳定;民事合伙不要求以盈利为目的,无需工商登记,可以是临时的,受民法典调整。   三、 合伙法律关系的司法认定与区别   1.裁判观点:司法实践中,即便没有书面合伙协议,但是存在事实上的共同投资、经营事实的,也应认定为形成事实上的合伙关系。       案例1.最高院(2015)民申字第1223号   本院认为“(一)关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中,刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条,证明矿山系其购买;陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》,证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款,但由于陆泽法未能提供付款委托书,刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样,故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山,陆承伟受让采矿权,各自支付相应的转让费,双方共同投资并无不当……(三)关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系,但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项,也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资,双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理,矿山一直由刘久厚经营、管理,双方共同投资,共同经营,应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。”   案例解析:原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”笔者认为,共同出资、共享经营、共担风险、共享收益系合伙法律关系的认定标准,不能以两个以上无利害关系人的证明作为认定合伙法律关系的形式要件。   2.裁判观点:合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系是否形成的重要因素,共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件,在不具备上述条件的情况下,不能认定建立合伙关系。       案例2. (2018)最高法民再216号   本院认为“虽然韩超一直主张其与庄志坤之间存在合伙关系,但根据本案已查明的事实,韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议,韩超所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次,根据韩超的陈述,兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程,得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实,在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后,兴华海南分公司已分别与庄志坤、韩超于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》,约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄志坤施工,将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩超施工。从合伙关系的构成要件上看,合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为,是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言,其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项,但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系,而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司,韩超仅为该工程部分工程实际施工人,不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之,在无其他有效证据相佐证的情形下,本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次,案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超的,韩超主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄志坤在上述付款单据上签字确认,但因韩超提取上述款项时案涉工程尚在施工期间,此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项,显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四,韩超虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄志坤口头达成合作承包案涉工程的事宜,并在原审期间申请王广开出庭作证,王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系,且根据韩超在原审期间的陈述,其与兴华公司之间有多年的合作关系,兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程,亦得益于韩超从中运作。且承前所述,案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超,如本案未认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系,则兴华海南分公司主张依据韩超与庄志坤之间口头协议约定向韩超支付630万元款项便失去依据。由此,本案中,不仅兴华公司和韩超之间存有利害关系,且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体,兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩超存有利害关系。因而,兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的证言,均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。综上,本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。”   案例解析:合作经营是合作各方按合同约定享有权利、承担义务的经营方式,合作各方按照协议约定各自对外承担义务、责任。合作经营不同于合伙,合伙各方共享收益、共担风险,合伙各方就合伙项目对外享有连带债权,承担连带责任。主张存在合伙法律关系的一方需举证证明存在合伙合意,而是否存在共同出资、共同经营系重要参考因素,本案主张存在合伙法律关系的一方提供了证人证言、付款凭证等证据证明存在合伙合意、共同出资的事实,但考虑到证言表述的是合作及证人存在利害关系,付款可能系垫款行为等因素,最高院最终以证据不足为由纠正原审关于本案属于合伙法律关系的认定。笔者认为,商事主体应签订书面协议明确各方权利义务,权利与义务是对等的,企图通过不签订合同达到不承担风险的目的的同时,也可能意味着丧失商事合伙所带来的收益。   3.裁判观点:名为合伙但实际不参与经营管理、合伙盈亏分配中存在保底条款、只收取固定回报不承担经营风险均可能认定属于“名为合伙、实为借贷”       案例3. (2019)最高法民终35号   本院认为“关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”本案中,双方签订的合作备忘录约定,马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元,投入起始日期为2011年10月6日,投资期限为三年六个月,免责期一年,即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日,返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明,马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜,参与了项目管理,但马忠英提供资金,只是收取固定数额的回报,并不承担经营风险。因此,双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件,在法律性质上不属于合作开发房地产合同,应当认定为借款关系。”   案例解析:民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,双方本质为债的行为。在认定是否符合名为合伙实为借贷法律关系时,应重点考虑是否符合“风险共担、收益共享”的合伙本质,协议中若约定有保底条款、固定收益条款等可能会被认定为属于借贷法律关系,而非合伙法律关系。   4.裁判观点:协议双方未建立联营体,新成立的公司是协议一方单独设立的公司,协议另一方未参与新设立公司的经营管理,新设立的公司是依赖协议双方提供的资源及条件运营,因此协议双方成立的是协作型联营而非合伙型联营,因此协议约定的“保底条款”系双方的真实意思表示,不违反法律禁止性规定合法有效。协议中约定的投资收益条款及一方向另一方支付费用的条款均合法有效。       案例4. (2022)新21民终63号   一审法院认为,联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间,为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷,原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示,没有违反法律强制性规定,应当认定为合法有效,对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司,并将双方投入的资产作为新组建企业的资产,共同进行经营管理。但实际履行中,仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司,该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业,原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(2021年1月1日被最高人民法院废止)规定:“联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型,也即法人型联营和合伙型联营,而对于协作型联营,因为没有成立联营体,各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任,不受上述规定的约束。因此,法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定,我国合伙企业法第三十三条规定:“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担”。可见,即使成立合伙企业,对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担,也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示,属有效约定,应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求,法院不予支持。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益(超过定额部分

视点 | 合伙法律关系认定探析

【概要描述】


一、 前言





 






实践中,经常出现合伙法律关系的认定问题。合伙法律关系与借款法律关系、联营合同关系等的理解与认定上产生纠纷、争议,本文从合伙法律关系的概念、案例解析的角度探析合伙法律关系的认定问题。





 




二、 概念





 

《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享收益、共担风险的协议。”合伙是指依法设立,各合伙人为了达成共同的目的而建立的共同出资、共享收益、共担风险、共享利润的组织。

 

《中华人民共和国民法典》第967-978条将合伙作为典型合同做出规定,条款中未要求合伙必须以书面协议的方式签订。而在《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”合伙人之间如打算成立合伙企业形式的组织,应签订书面合伙协议。笔者认为,上述规定并不矛盾冲突,而是对商事合伙与民事合伙做了区分,具体而言,商事合伙具有盈利目的,受《合伙企业法》调整,主要表现形式为普通合伙企业或者有限合伙企业,需要经过工商登记,且经营时间一般较长并稳定;民事合伙不要求以盈利为目的,无需工商登记,可以是临时的,受民法典调整。

 





三、 合伙法律关系的司法认定与区别





 





1.裁判观点:司法实践中,即便没有书面合伙协议,但是存在事实上的共同投资、经营事实的,也应认定为形成事实上的合伙关系。





 








 



 








案例1.最高院(2015)民申字第1223号





 

本院认为“(一)关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中,刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条,证明矿山系其购买;陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》,证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款,但由于陆泽法未能提供付款委托书,刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样,故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山,陆承伟受让采矿权,各自支付相应的转让费,双方共同投资并无不当……(三)关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系,但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项,也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资,双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理,矿山一直由刘久厚经营、管理,双方共同投资,共同经营,应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。”

 

案例解析:原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”笔者认为,共同出资、共享经营、共担风险、共享收益系合伙法律关系的认定标准,不能以两个以上无利害关系人的证明作为认定合伙法律关系的形式要件。

 





2.裁判观点:合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系是否形成的重要因素,共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件,在不具备上述条件的情况下,不能认定建立合伙关系。





 








 



 








案例2. (2018)最高法民再216号





 

本院认为“虽然韩超一直主张其与庄志坤之间存在合伙关系,但根据本案已查明的事实,韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议,韩超所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次,根据韩超的陈述,兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程,得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实,在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后,兴华海南分公司已分别与庄志坤、韩超于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》,约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄志坤施工,将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩超施工。从合伙关系的构成要件上看,合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为,是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言,其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项,但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系,而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司,韩超仅为该工程部分工程实际施工人,不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之,在无其他有效证据相佐证的情形下,本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次,案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超的,韩超主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄志坤在上述付款单据上签字确认,但因韩超提取上述款项时案涉工程尚在施工期间,此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项,显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四,韩超虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄志坤口头达成合作承包案涉工程的事宜,并在原审期间申请王广开出庭作证,王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系,且根据韩超在原审期间的陈述,其与兴华公司之间有多年的合作关系,兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程,亦得益于韩超从中运作。且承前所述,案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超,如本案未认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系,则兴华海南分公司主张依据韩超与庄志坤之间口头协议约定向韩超支付630万元款项便失去依据。由此,本案中,不仅兴华公司和韩超之间存有利害关系,且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体,兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩超存有利害关系。因而,兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的证言,均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。综上,本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。”

 

案例解析:合作经营是合作各方按合同约定享有权利、承担义务的经营方式,合作各方按照协议约定各自对外承担义务、责任。合作经营不同于合伙,合伙各方共享收益、共担风险,合伙各方就合伙项目对外享有连带债权,承担连带责任。主张存在合伙法律关系的一方需举证证明存在合伙合意,而是否存在共同出资、共同经营系重要参考因素,本案主张存在合伙法律关系的一方提供了证人证言、付款凭证等证据证明存在合伙合意、共同出资的事实,但考虑到证言表述的是合作及证人存在利害关系,付款可能系垫款行为等因素,最高院最终以证据不足为由纠正原审关于本案属于合伙法律关系的认定。笔者认为,商事主体应签订书面协议明确各方权利义务,权利与义务是对等的,企图通过不签订合同达到不承担风险的目的的同时,也可能意味着丧失商事合伙所带来的收益。

 





3.裁判观点:名为合伙但实际不参与经营管理、合伙盈亏分配中存在保底条款、只收取固定回报不承担经营风险均可能认定属于“名为合伙、实为借贷”





 








 



 








案例3. (2019)最高法民终35号





 

本院认为“关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”本案中,双方签订的合作备忘录约定,马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元,投入起始日期为2011年10月6日,投资期限为三年六个月,免责期一年,即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日,返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明,马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜,参与了项目管理,但马忠英提供资金,只是收取固定数额的回报,并不承担经营风险。因此,双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件,在法律性质上不属于合作开发房地产合同,应当认定为借款关系。”

 

案例解析:民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,双方本质为债的行为。在认定是否符合名为合伙实为借贷法律关系时,应重点考虑是否符合“风险共担、收益共享”的合伙本质,协议中若约定有保底条款、固定收益条款等可能会被认定为属于借贷法律关系,而非合伙法律关系。

 

4.裁判观点:协议双方未建立联营体,新成立的公司是协议一方单独设立的公司,协议另一方未参与新设立公司的经营管理,新设立的公司是依赖协议双方提供的资源及条件运营,因此协议双方成立的是协作型联营而非合伙型联营,因此协议约定的“保底条款”系双方的真实意思表示,不违反法律禁止性规定合法有效。协议中约定的投资收益条款及一方向另一方支付费用的条款均合法有效。

 








 



 








案例4. (2022)新21民终63号





 

一审法院认为,联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间,为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷,原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示,没有违反法律强制性规定,应当认定为合法有效,对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司,并将双方投入的资产作为新组建企业的资产,共同进行经营管理。但实际履行中,仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司,该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业,原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(2021年1月1日被最高人民法院废止)规定:“联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型,也即法人型联营和合伙型联营,而对于协作型联营,因为没有成立联营体,各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任,不受上述规定的约束。因此,法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定,我国合伙企业法第三十三条规定:“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担”。可见,即使成立合伙企业,对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担,也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示,属有效约定,应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求,法院不予支持。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益(超过定额部分

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一、 前言

 

实践中,经常出现合伙法律关系的认定问题。合伙法律关系与借款法律关系、联营合同关系等的理解与认定上产生纠纷、争议,本文从合伙法律关系的概念、案例解析的角度探析合伙法律关系的认定问题。

 

二、 概念

 

《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享收益、共担风险的协议。”合伙是指依法设立,各合伙人为了达成共同的目的而建立的共同出资、共享收益、共担风险、共享利润的组织。

 

《中华人民共和国民法典》第967-978条将合伙作为典型合同做出规定,条款中未要求合伙必须以书面协议的方式签订。而在《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”合伙人之间如打算成立合伙企业形式的组织,应签订书面合伙协议。笔者认为,上述规定并不矛盾冲突,而是对商事合伙与民事合伙做了区分,具体而言,商事合伙具有盈利目的,受《合伙企业法》调整,主要表现形式为普通合伙企业或者有限合伙企业,需要经过工商登记,且经营时间一般较长并稳定;民事合伙不要求以盈利为目的,无需工商登记,可以是临时的,受民法典调整。

 

三、 合伙法律关系的司法认定与区别

 

1.裁判观点:司法实践中,即便没有书面合伙协议,但是存在事实上的共同投资、经营事实的,也应认定为形成事实上的合伙关系。

 

 
 

案例1.最高院(2015)民申字第1223号

 

本院认为“(一)关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中,刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条,证明矿山系其购买;陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》,证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款,但由于陆泽法未能提供付款委托书,刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样,故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山,陆承伟受让采矿权,各自支付相应的转让费,双方共同投资并无不当……(三)关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系,但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项,也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资,双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理,矿山一直由刘久厚经营、管理,双方共同投资,共同经营,应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。”

 

案例解析:原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”笔者认为,共同出资、共享经营、共担风险、共享收益系合伙法律关系的认定标准,不能以两个以上无利害关系人的证明作为认定合伙法律关系的形式要件。

 

2.裁判观点:合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系是否形成的重要因素,共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件,在不具备上述条件的情况下,不能认定建立合伙关系。

 

 
 

案例2. (2018)最高法民再216号

 

本院认为“虽然韩超一直主张其与庄志坤之间存在合伙关系,但根据本案已查明的事实,韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议,韩超所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次,根据韩超的陈述,兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程,得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实,在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后,兴华海南分公司已分别与庄志坤、韩超于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》,约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄志坤施工,将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩超施工。从合伙关系的构成要件上看,合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为,是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言,其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项,但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系,而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司,韩超仅为该工程部分工程实际施工人,不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之,在无其他有效证据相佐证的情形下,本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次,案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超的,韩超主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄志坤在上述付款单据上签字确认,但因韩超提取上述款项时案涉工程尚在施工期间,此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项,显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四,韩超虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄志坤口头达成合作承包案涉工程的事宜,并在原审期间申请王广开出庭作证,王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系,且根据韩超在原审期间的陈述,其与兴华公司之间有多年的合作关系,兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程,亦得益于韩超从中运作。且承前所述,案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超,如本案未认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系,则兴华海南分公司主张依据韩超与庄志坤之间口头协议约定向韩超支付630万元款项便失去依据。由此,本案中,不仅兴华公司和韩超之间存有利害关系,且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体,兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩超存有利害关系。因而,兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的证言,均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。综上,本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。”

 

案例解析:合作经营是合作各方按合同约定享有权利、承担义务的经营方式,合作各方按照协议约定各自对外承担义务、责任。合作经营不同于合伙,合伙各方共享收益、共担风险,合伙各方就合伙项目对外享有连带债权,承担连带责任。主张存在合伙法律关系的一方需举证证明存在合伙合意,而是否存在共同出资、共同经营系重要参考因素,本案主张存在合伙法律关系的一方提供了证人证言、付款凭证等证据证明存在合伙合意、共同出资的事实,但考虑到证言表述的是合作及证人存在利害关系,付款可能系垫款行为等因素,最高院最终以证据不足为由纠正原审关于本案属于合伙法律关系的认定。笔者认为,商事主体应签订书面协议明确各方权利义务,权利与义务是对等的,企图通过不签订合同达到不承担风险的目的的同时,也可能意味着丧失商事合伙所带来的收益。

 

3.裁判观点:名为合伙但实际不参与经营管理、合伙盈亏分配中存在保底条款、只收取固定回报不承担经营风险均可能认定属于“名为合伙、实为借贷”

 

 
 

案例3. (2019)最高法民终35号

 

本院认为“关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”本案中,双方签订的合作备忘录约定,马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元,投入起始日期为2011年10月6日,投资期限为三年六个月,免责期一年,即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日,返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明,马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜,参与了项目管理,但马忠英提供资金,只是收取固定数额的回报,并不承担经营风险。因此,双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件,在法律性质上不属于合作开发房地产合同,应当认定为借款关系。”

 

案例解析:民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,双方本质为债的行为。在认定是否符合名为合伙实为借贷法律关系时,应重点考虑是否符合“风险共担、收益共享”的合伙本质,协议中若约定有保底条款、固定收益条款等可能会被认定为属于借贷法律关系,而非合伙法律关系。

 

4.裁判观点:协议双方未建立联营体,新成立的公司是协议一方单独设立的公司,协议另一方未参与新设立公司的经营管理,新设立的公司是依赖协议双方提供的资源及条件运营,因此协议双方成立的是协作型联营而非合伙型联营,因此协议约定的“保底条款”系双方的真实意思表示,不违反法律禁止性规定合法有效。协议中约定的投资收益条款及一方向另一方支付费用的条款均合法有效。

 

 
 

案例4. (2022)新21民终63号

 

一审法院认为,联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间,为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷,原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示,没有违反法律强制性规定,应当认定为合法有效,对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司,并将双方投入的资产作为新组建企业的资产,共同进行经营管理。但实际履行中,仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司,该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业,原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(2021年1月1日被最高人民法院废止)规定:“联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型,也即法人型联营和合伙型联营,而对于协作型联营,因为没有成立联营体,各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任,不受上述规定的约束。因此,法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定,我国合伙企业法第三十三条规定:“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担”。可见,即使成立合伙企业,对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担,也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示,属有效约定,应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求,法院不予支持。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益(超过定额部分按股权比例进行利润分配)”;《补充协议》第一条“原协议的第五款第1条修定为:“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益,合资公司的利润超过100万元的利润部分,乙方仍将按40%的比例分配给甲方”;《补充协议》第三条“乙方每年向甲方支付1万元的采矿权使用费……”。根据上述条款约定,新疆天山水泥公司应当每年向东湖水泥厂支付投资收益及采矿权使用费合计101万元。但自2014年开始,新疆天山水泥公司未支付1万元的采矿权使用费;2015年支付50万元,剩余51万元未支付;2016年至今新疆天山水泥公司再未向东湖水泥厂支付投资收益及采矿权使用费。截止到2020年,新疆天山水泥公司欠付金额为557万元……

 

本院认为,本案的争议焦点如下:一、新疆天山水泥公司与东湖水泥厂之间属于合伙型联营还是协作型联营;二、关于投资收益款与采矿权使用费约定条款的效力问题;三、东湖水泥厂主张新疆天山水泥公司支付投资收益款和采矿权使用费是否有法律依据及是否应被支持。关于焦点一,合伙型联营和协作型联营的区别在于是否设立联营体进行共同经营,本案中根据2016年9月23日吐鲁番天山水泥公司向东湖水泥厂出具的《关于新疆天山水泥股份有限公司与新疆东湖水泥厂协议修订的工作联系函》“条款一、合作内容:此条款实际甲乙双方未建立新公司,将此条款是否删除......”等内容可知,东湖水泥厂与新疆天山水泥公司在合同履行中并未按照合同约定组建联营体,双方之间形成的合作关系实际为协作型联营关系。故,新疆天山水泥公司主张吐鲁番天山水泥公司为其与东湖水泥厂共同成立的联营体以及其与东湖水泥厂之间形成的是合伙型联营关系不成立,本院依法不予支持。关于焦点二,依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任”的规定,本案中虽然未在合同中约定各自独立经营,但在合同履行过程中未设立联营体,实际为各自独立经营。东湖水泥厂与新疆天山水泥公司在《新疆天山水泥股份有限公司与新疆东湖水泥厂联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》中约定了乙方即新疆天山水泥公司应保证甲方即东湖水泥厂每年获得100万元的投资收益,合资公司的利润超过100万元的利润部分,乙方仍将按40%的比例分配给甲方;新疆天山水泥公司主张上述约定属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定中的保底条款,应属无效。本院认为,上诉人与被上诉人之间形成的是协作型联营,双方并未成立联营体,各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任,上诉人与被上诉人之间关于投资收益款的约定并不受此保底条款的约束,该约定应属有效。关于上诉人新疆天山水泥公司主张采矿权权利主体非被上诉人东湖水泥厂,采矿权使用费约定无效的问题,因该约定是在已约定采矿权归新组建的公司所有的情形下作出的,系双方的真实意思表示,且未违反法律强制性规定,应属有效。关于焦点三,依法成立的合同,对当事人具有法律效力。东湖水泥厂在新疆天山水泥公司未履行合同义务支付相应款项时,要求新疆天山水泥公司履行合同义务,支付相应款项即投资收益及采矿权使用费,于法有据,本院依法予以支持。

 

案例解析:联营具体可以分为法人型联营、合伙型联营、协作型联营,协作型联营是指协议各方按照约定各自经营,权利义务按合同约定由各自承担的法律形式。本案中新成立的公司系协议一方成立,因不存在协议各方共同经营管理联营体的事实,本案不能认定为属于合伙法律关系,因不存在共同经营管理的事实,也不能参照适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(2021年1月1日被最高人民法院废止)规定认定协议中约定的保底条款属于无效条款。各方应按照协议约定承担义务与责任。笔者认为,虽然《民法典》施行后已经取消了对联营的具体规定,但是《民法典》施行前的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》仍对人民法院审理案件具有重要参考借鉴意义,《民法典》删除联营的规定是因为在《合伙企业法》、《民法典》、《公司法》散见的规定中已经就联营做出了规定。如果构成共同出资、共同经营的合伙型联营,那么因双方均参与了项目的经营管理,按照权利义务对等原则并根据《合伙企业法》有关合伙人利润共享、风险共担的法律规则,保底条款也可能被认定为无效条款。

 

四、 结语

 

笔者认为,商事主体应尽量缔结书面协议,对于出资数额、出资方式、共同管理的方式、利润分配、亏损负担等条款做出详尽约定,避免出现约定不明引发法律关系认定争议,合伙、联营、借款法律关系在实践中发生混淆与争议,除合同明确约定外,在履约过程中也可通过签发《联络沟通函》,共同签署《履约备忘录》的方式对是否实际参与共同经营问题加以落实,以尽可能避免因约定不清、履约方式不明而引发的纠纷案件。

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