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视点 | 浅析股权代持关系的认定及风险防控

视点 | 浅析股权代持关系的认定及风险防控

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  • 发布时间:2022-12-20 14:38
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【概要描述】 股东,在现代汉语词典里的释义为:股份公司的股票持有人,有权分享公司收益并对公司债务负责。也指其他合伙经营的工商企业的投资人。    《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定了有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定了公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通过以上可以看出,股东其实就是掌握公司法人的实际拥有者,但在现实生活中,存在一种情形,即实际出资的人因各种原因或限制不愿表明其为公司股东的身份,而是以“隐姓埋名”的方式持有公司的股权。   一、股权代持的相关概念   (一)股权代持   所谓股权代持,实质上是指公司的实际出资人通过与名义出资人达成某种合意,由名义出资人向公司认缴或者是实缴出资,并且在表面上是由名义上的出资人享有股东权利、履行股东义务。然而在多数情况下,名义出资人还是要听从实际出资人的“指挥”行使股东权利,最终由实际出资人取得公司分红、承担相应责任。   (二)实际出资人   实际出资人也可以被称为隐名股东,是指通过对公司股权的真实认缴、真正缴纳出资且享有公司股东权利的人, 因其身份(名称)没有被记载于公司章程或者股东名册中,故在市场监管相关信息系统中并不能查询到其任何的出资信息。实际出资人具有三个明显的特征:其一,实际出资人通过真正出资或者认缴公司股权;其二,没有被记载于公司章程或者股东名册中;其三,其他人无法通过公开的查询渠道知晓公司实际出资人的股东身份。   (三)名义股东   所谓名义股东也可以被称为显名股东,该种称谓实质上是通过实际出资人的概念衍生出来的,是指并未真正出资或认缴出资,却在公司章程或者股东名册予以记载,且通过市场监管相关信息系统记载为公司股东的人。其之所以被记载于公司章程、股东名册、相关信息系统中是由于与实际出资人达成合意,代替实际出资人对外持有股权、承担股东义务、行使股东权利。   二、股权代持关系的认定   根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)第二十四条第一、第二款的规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。   前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。从以上司法解释的规定来看,股权代持关系的成立要件主要有两个,即具有股权代持协议以及实际出资人履行了出资义务。   (一)股权代持协议   1.股权代持关系基于当事人之间的委托关系形成,委托关系为双方法律行为,需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示,签订委托合同或者代持股协议,明确二者之间的权利义务及违约责任。在司法实践当中,人民法院多是根据合同的名称、实质内容及履行情况等综合判断当事人的真实意思表示进行认定。   再审申请人A公司(一审被告、二审被上诉人)、B公司(一审第三人、二审被上诉人)、于某(一审原告、二审上诉人)因与二审被上诉人C公司(一审第三人)、一审第三人李某股东资格确认纠纷案,人民法院认为,根据《公司法解释(三)》第二十四条规定,于某主张其为隐名股东,需要提交相关证据证明其与代持人之间存在合法有效的股权代持协议。C公司、B公司、李某以甲方身份,与于某(乙方)共同签署一份《证明函》,内容为:“甲、乙双方共同成立A公司,双方各占50%股权。为方便项目运作乙方股权暂由甲方代持”。该函上盖有C公司、B公司公章,有李某和于某的签字。《证明函》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。二审判决作出时适用的2017年《外商投资产业指导目录》以及2019年适用的《外商投资产业指导目录》均未将案涉A公司所有的铁矿石等矿山权益列入外商投资禁止类项目,故《证明函》也不存在因后续有外商准入的禁止性规定而不能履行应予解除的情形。综上,二审判决认定《证明函》真实有效正确,当事人之间存在真实有效的股权代持协议并无不当。   王某(原告)与刘某(被告),A有限公司(第三人)股东资格确认纠纷案中,人民法院认为,原告与被告所签订的三份《代持协议书》系双方的真实意思表示,因未违反《公司法》相关规定,均为有效。三份《代持协议书》亦进行了约定,原告与被告对代持协议均可单方面进行解除,原告通过提起诉讼的方式行使单方解除权,符合法律和《代持协议书》约定,被告对此并无异议,人民法院对此支持;根据《代持协议书》的约定以及原告提供的证据,包括银行现金缴款单据、股权转让协议、银行客户回单、收款收据、股东会决议等,结合A有限公司工商登记信息中股权变更的情况,能够形成完整证据链,证明A有限公司登记在被告下的20.56%(对应出资额2405.52万元)的股权系由原告投资并享有。现原告要求被告将代持的股权进行返还并变更登记至原告的名下,符合法律规定。并且A有限公司及其他股东均认可原告的实际投资及持股比例,亦同意变更登记,故对原告的诉讼请求予以支持。   2.在没有书面股权代持协议的情况下,通过投资款收据、股东投资情况明细等证据也可以认定股权代持关系的成立。   申请再审人A公司(一审被告、二审上诉人)与被申请人杨某(一审原告、二审上诉人)及B公司(一审被告)、宋某(一审被告)、张某(一审被告)、C公司(一审被告)、赵某1(一审被告)、赵某2(一审被告)、魏某(一审被告),D公司(第三人)一审股东资格确认纠纷案中,人民法院认为虽然B公司的企业工商登记信息中没有将杨某登记为公司股东,但是B公司向杨某出具了内容为“收到投资款”的收据,以及B公司的两份财务报告和《各股东的投资情况明细》等内容,均证明了杨某为B公司的实际出资人,从而确认杨某股东资格及股权份额。   再审申请人孙某(一审被告、二审上诉人)因与被申请人张某(一审原告、二审被上诉人)、被申请人某有限公司(一审被告、二审上诉人)股东资格确认纠纷一案中,人民法院认为,张某与孙某之间虽无形式上的股权代持协议也对口头股权代持协议的存在持不同意见,但在某有限公司设立时,应当具有共同的商业利益考量,就双方在商业利益的一致性上可以判断具有股权代持的合意,符合股权代持法律关系成立的主观条件。该公司成立之后,张某直接或通过他人间接对公司业务的开展、资金及财务支配的情况相较于孙某更具掌控性,符合股权代持法律关系成立的客观条件,能够认定已形成事实上的股权代持法律关系。通过上述综合分析,张某与孙某之间股权代持法律关系成立的特征更为明显且更具说服力,能够形成相对完整的证据链并作出合理解释,故张某的诉讼请求应当予以支持。   (二)实际出资   股权代持关系的另一个关键点在于实际出资问题。在现实过程中,关于当事人之间的款项支付,实际出资人往往会主张属于对公司的出资,但并不能完全排除双方是借款、购买产品或服务的可能性,这就需要结合其他证据进行甄别,使其形成完整的证据链,从而判断该款项是否属于委托出资。   三、股权代持的效力   (一)一般情形下,股权代持的效力   我国《公司法解释三》第二十四条的规定在一定限度范围内肯定了股权代持协议的效力,在司法判例中,最高人民法院对于股权代持协议原则上认定为有效,目的在于保护实际投资人的合法权益。通常来讲,股权代持关系如未违反法律、行政法规的强制性规定,没有违反公序良俗,没有恶意串通,损害他人合法权益的情形,一般将会被认定为有效。值得关注的是,某些情况下人民法院认定股权代持无效或者虽为有效但违反非效力性强制性规定从而导致不合法。   (二)股权代持的特殊情形   1.拟上市公司的股权代持无效   《首次公开发行股票并上市管理办法》规定了发行人股权必须清晰,对于控股股东以及受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份不能够存在重大的权属纠纷。《上市公司信息披露管理办法》规定了履行信息披露义务的义务人应依法进行披露,所披露的信息还应当具备真实性、完整性、准确性等要求,不能有虚假、误导或者重大遗漏的事项。   上述规定是对上市公司监管的重要要求,如拟上市公司发起人股权不清晰,那么,其他诸如信息披露、高管任职回避、等监督管理措施也将失去作用,其结果将会损害其他非特定投资者的合法权益,进而危害到股票交易市场的交易秩序,金融安全和社会公共利益也必然受到损害。因此,拟上市公司的发行人股权应当为真实的,不允许在股票的发行过程中隐藏真实股东,如出现该情形,股票不得上市发行。   2.保险公司的股权代持无效   《保险公司股权管理办法》第三十一条规定,保险公司的投资人不得将股权委托给第三人或者接受第三人的委托持有保险公司的股权。该条的规定是从强化保险公司股权监管,维系保险公司经营,进而保护被保险人、投资人的权益为出发点,故禁止保险公司股权的代持行为。   虽然《保险公司股权管理办法》是由中国保险监督管理委员会(现已撤销)颁布的部门规章,但其与《中华人民共和国社会保险法》的立法目的具有同一性,即为维护国家金融秩序、社会经济秩序以及保障社会公共利益、被保险人合法利益,禁止将保险公司股权进行代持。《保险公司股权管理办法》不与法律、法规相抵触,禁止保险公司股权代持的规定具有实质意义上的正当性和合法性。这一点上,有关司法裁判也认同了《保险公司股权管理办法》第三十一条的效力,违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,因此,股权代持协议应认定为无效。   3.国家公务员的股权代持认定   《中华人民共和国公务员法》第五十九条第(十六)款规定了,公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。该款旨在规范公务员应当依照法律公平、公正的履行公务,防止公务员滥用职权违法从事或参与营利性活动,为某些企业提供便利。   目前大部分的司法裁判和观点均认为《中华人民共和国公务员法》第五十九条第(十六)款在性质上属于管理性禁止规范,不属于效力性强制规范,因此,违反该规定从事或参与营利性活动,并不当然导致股权代持协议的无效的后果,从事或参与营利性活动的公务员虽可以享有股权代持协议下相对应股权的财产权益,但并不能登记为公司的股东。当然,如果存在逃避法律、法规等禁止性规定而进行股权代持,则股权代持协议应当认定为无效。   四、实际出资人的风险及应对措施   (一)实际出资人的风险   1.实际出资人身份确认的风险   因股权代持协议可能被认定为无效,或者人民法院不认可各方之间的股权代持关系,如违反规定对拟上市公司股权代持、保险公司股权的代持行为。在上述情形下,实际出资人的股东身份确认就存在较大的不确定性,实际出资人行使股东权利、分享红利等事项会受到限制。 根据公司法解释三第二十四条第三款规定,实际出资人要“显名”需经公司其他股东过半数以上同意,并请求公司变更、签发出资证明、将实际出资人记载于股东名册和公司章程、办理工商变更登记。如公司其他股东过半数不同意,实际出资人请求公司办理上述事项,人民法院将不予支持。   2.名义股东个人原因导致的风险   如果名义股东对外负有个人债务未能进行偿还,或者个人对其他债务人提供保证,则可能面临着代持的股权被用于偿还债务或承担保证责任;再者,名义股东为自然人时,

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【概要描述】



股东,在现代汉语词典里的释义为:股份公司的股票持有人,有权分享公司收益并对公司债务负责。也指其他合伙经营的工商企业的投资人。 

 

《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定了有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定了公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通过以上可以看出,股东其实就是掌握公司法人的实际拥有者,但在现实生活中,存在一种情形,即实际出资的人因各种原因或限制不愿表明其为公司股东的身份,而是以“隐姓埋名”的方式持有公司的股权。






 







一、股权代持的相关概念







 






(一)股权代持






 

所谓股权代持,实质上是指公司的实际出资人通过与名义出资人达成某种合意,由名义出资人向公司认缴或者是实缴出资,并且在表面上是由名义上的出资人享有股东权利、履行股东义务。然而在多数情况下,名义出资人还是要听从实际出资人的“指挥”行使股东权利,最终由实际出资人取得公司分红、承担相应责任。

 






(二)实际出资人






 

实际出资人也可以被称为隐名股东,是指通过对公司股权的真实认缴、真正缴纳出资且享有公司股东权利的人, 因其身份(名称)没有被记载于公司章程或者股东名册中,故在市场监管相关信息系统中并不能查询到其任何的出资信息。实际出资人具有三个明显的特征:其一,实际出资人通过真正出资或者认缴公司股权;其二,没有被记载于公司章程或者股东名册中;其三,其他人无法通过公开的查询渠道知晓公司实际出资人的股东身份。

 






(三)名义股东






 

所谓名义股东也可以被称为显名股东,该种称谓实质上是通过实际出资人的概念衍生出来的,是指并未真正出资或认缴出资,却在公司章程或者股东名册予以记载,且通过市场监管相关信息系统记载为公司股东的人。其之所以被记载于公司章程、股东名册、相关信息系统中是由于与实际出资人达成合意,代替实际出资人对外持有股权、承担股东义务、行使股东权利。

 







二、股权代持关系的认定







 

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)第二十四条第一、第二款的规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。

 

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。从以上司法解释的规定来看,股权代持关系的成立要件主要有两个,即具有股权代持协议以及实际出资人履行了出资义务。

 






(一)股权代持协议






 

1.股权代持关系基于当事人之间的委托关系形成,委托关系为双方法律行为,需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示,签订委托合同或者代持股协议,明确二者之间的权利义务及违约责任。在司法实践当中,人民法院多是根据合同的名称、实质内容及履行情况等综合判断当事人的真实意思表示进行认定。

 

再审申请人A公司(一审被告、二审被上诉人)、B公司(一审第三人、二审被上诉人)、于某(一审原告、二审上诉人)因与二审被上诉人C公司(一审第三人)、一审第三人李某股东资格确认纠纷案,人民法院认为,根据《公司法解释(三)》第二十四条规定,于某主张其为隐名股东,需要提交相关证据证明其与代持人之间存在合法有效的股权代持协议。C公司、B公司、李某以甲方身份,与于某(乙方)共同签署一份《证明函》,内容为:“甲、乙双方共同成立A公司,双方各占50%股权。为方便项目运作乙方股权暂由甲方代持”。该函上盖有C公司、B公司公章,有李某和于某的签字。《证明函》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。二审判决作出时适用的2017年《外商投资产业指导目录》以及2019年适用的《外商投资产业指导目录》均未将案涉A公司所有的铁矿石等矿山权益列入外商投资禁止类项目,故《证明函》也不存在因后续有外商准入的禁止性规定而不能履行应予解除的情形。综上,二审判决认定《证明函》真实有效正确,当事人之间存在真实有效的股权代持协议并无不当。

 

王某(原告)与刘某(被告),A有限公司(第三人)股东资格确认纠纷案中,人民法院认为,原告与被告所签订的三份《代持协议书》系双方的真实意思表示,因未违反《公司法》相关规定,均为有效。三份《代持协议书》亦进行了约定,原告与被告对代持协议均可单方面进行解除,原告通过提起诉讼的方式行使单方解除权,符合法律和《代持协议书》约定,被告对此并无异议,人民法院对此支持;根据《代持协议书》的约定以及原告提供的证据,包括银行现金缴款单据、股权转让协议、银行客户回单、收款收据、股东会决议等,结合A有限公司工商登记信息中股权变更的情况,能够形成完整证据链,证明A有限公司登记在被告下的20.56%(对应出资额2405.52万元)的股权系由原告投资并享有。现原告要求被告将代持的股权进行返还并变更登记至原告的名下,符合法律规定。并且A有限公司及其他股东均认可原告的实际投资及持股比例,亦同意变更登记,故对原告的诉讼请求予以支持。

 

2.在没有书面股权代持协议的情况下,通过投资款收据、股东投资情况明细等证据也可以认定股权代持关系的成立。

 

申请再审人A公司(一审被告、二审上诉人)与被申请人杨某(一审原告、二审上诉人)及B公司(一审被告)、宋某(一审被告)、张某(一审被告)、C公司(一审被告)、赵某1(一审被告)、赵某2(一审被告)、魏某(一审被告),D公司(第三人)一审股东资格确认纠纷案中,人民法院认为虽然B公司的企业工商登记信息中没有将杨某登记为公司股东,但是B公司向杨某出具了内容为“收到投资款”的收据,以及B公司的两份财务报告和《各股东的投资情况明细》等内容,均证明了杨某为B公司的实际出资人,从而确认杨某股东资格及股权份额。

 

再审申请人孙某(一审被告、二审上诉人)因与被申请人张某(一审原告、二审被上诉人)、被申请人某有限公司(一审被告、二审上诉人)股东资格确认纠纷一案中,人民法院认为,张某与孙某之间虽无形式上的股权代持协议也对口头股权代持协议的存在持不同意见,但在某有限公司设立时,应当具有共同的商业利益考量,就双方在商业利益的一致性上可以判断具有股权代持的合意,符合股权代持法律关系成立的主观条件。该公司成立之后,张某直接或通过他人间接对公司业务的开展、资金及财务支配的情况相较于孙某更具掌控性,符合股权代持法律关系成立的客观条件,能够认定已形成事实上的股权代持法律关系。通过上述综合分析,张某与孙某之间股权代持法律关系成立的特征更为明显且更具说服力,能够形成相对完整的证据链并作出合理解释,故张某的诉讼请求应当予以支持。

 






(二)实际出资






 

股权代持关系的另一个关键点在于实际出资问题。在现实过程中,关于当事人之间的款项支付,实际出资人往往会主张属于对公司的出资,但并不能完全排除双方是借款、购买产品或服务的可能性,这就需要结合其他证据进行甄别,使其形成完整的证据链,从而判断该款项是否属于委托出资。

 







三、股权代持的效力







 






(一)一般情形下,股权代持的效力






 

我国《公司法解释三》第二十四条的规定在一定限度范围内肯定了股权代持协议的效力,在司法判例中,最高人民法院对于股权代持协议原则上认定为有效,目的在于保护实际投资人的合法权益。通常来讲,股权代持关系如未违反法律、行政法规的强制性规定,没有违反公序良俗,没有恶意串通,损害他人合法权益的情形,一般将会被认定为有效。值得关注的是,某些情况下人民法院认定股权代持无效或者虽为有效但违反非效力性强制性规定从而导致不合法。

 






(二)股权代持的特殊情形






 

1.拟上市公司的股权代持无效

 

《首次公开发行股票并上市管理办法》规定了发行人股权必须清晰,对于控股股东以及受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份不能够存在重大的权属纠纷。《上市公司信息披露管理办法》规定了履行信息披露义务的义务人应依法进行披露,所披露的信息还应当具备真实性、完整性、准确性等要求,不能有虚假、误导或者重大遗漏的事项。

 

上述规定是对上市公司监管的重要要求,如拟上市公司发起人股权不清晰,那么,其他诸如信息披露、高管任职回避、等监督管理措施也将失去作用,其结果将会损害其他非特定投资者的合法权益,进而危害到股票交易市场的交易秩序,金融安全和社会公共利益也必然受到损害。因此,拟上市公司的发行人股权应当为真实的,不允许在股票的发行过程中隐藏真实股东,如出现该情形,股票不得上市发行。

 

2.保险公司的股权代持无效

 

《保险公司股权管理办法》第三十一条规定,保险公司的投资人不得将股权委托给第三人或者接受第三人的委托持有保险公司的股权。该条的规定是从强化保险公司股权监管,维系保险公司经营,进而保护被保险人、投资人的权益为出发点,故禁止保险公司股权的代持行为。

 

虽然《保险公司股权管理办法》是由中国保险监督管理委员会(现已撤销)颁布的部门规章,但其与《中华人民共和国社会保险法》的立法目的具有同一性,即为维护国家金融秩序、社会经济秩序以及保障社会公共利益、被保险人合法利益,禁止将保险公司股权进行代持。《保险公司股权管理办法》不与法律、法规相抵触,禁止保险公司股权代持的规定具有实质意义上的正当性和合法性。这一点上,有关司法裁判也认同了《保险公司股权管理办法》第三十一条的效力,违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,因此,股权代持协议应认定为无效。

 

3.国家公务员的股权代持认定

 

《中华人民共和国公务员法》第五十九条第(十六)款规定了,公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。该款旨在规范公务员应当依照法律公平、公正的履行公务,防止公务员滥用职权违法从事或参与营利性活动,为某些企业提供便利。

 

目前大部分的司法裁判和观点均认为《中华人民共和国公务员法》第五十九条第(十六)款在性质上属于管理性禁止规范,不属于效力性强制规范,因此,违反该规定从事或参与营利性活动,并不当然导致股权代持协议的无效的后果,从事或参与营利性活动的公务员虽可以享有股权代持协议下相对应股权的财产权益,但并不能登记为公司的股东。当然,如果存在逃避法律、法规等禁止性规定而进行股权代持,则股权代持协议应当认定为无效。

 







四、实际出资人的风险及应对措施







 






(一)实际出资人的风险






 

1.实际出资人身份确认的风险

 

因股权代持协议可能被认定为无效,或者人民法院不认可各方之间的股权代持关系,如违反规定对拟上市公司股权代持、保险公司股权的代持行为。在上述情形下,实际出资人的股东身份确认就存在较大的不确定性,实际出资人行使股东权利、分享红利等事项会受到限制。

根据公司法解释三第二十四条第三款规定,实际出资人要“显名”需经公司其他股东过半数以上同意,并请求公司变更、签发出资证明、将实际出资人记载于股东名册和公司章程、办理工商变更登记。如公司其他股东过半数不同意,实际出资人请求公司办理上述事项,人民法院将不予支持。

 

2.名义股东个人原因导致的风险

 

如果名义股东对外负有个人债务未能进行偿还,或者个人对其他债务人提供保证,则可能面临着代持的股权被用于偿还债务或承担保证责任;再者,名义股东为自然人时,

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股东,在现代汉语词典里的释义为:股份公司的股票持有人,有权分享公司收益并对公司债务负责。也指其他合伙经营的工商企业的投资人。 

 

《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定了有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定了公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通过以上可以看出,股东其实就是掌握公司法人的实际拥有者,但在现实生活中,存在一种情形,即实际出资的人因各种原因或限制不愿表明其为公司股东的身份,而是以“隐姓埋名”的方式持有公司的股权。

 

一、股权代持的相关概念

 

(一)股权代持

 

所谓股权代持,实质上是指公司的实际出资人通过与名义出资人达成某种合意,由名义出资人向公司认缴或者是实缴出资,并且在表面上是由名义上的出资人享有股东权利、履行股东义务。然而在多数情况下,名义出资人还是要听从实际出资人的“指挥”行使股东权利,最终由实际出资人取得公司分红、承担相应责任。

 

(二)实际出资人

 

实际出资人也可以被称为隐名股东,是指通过对公司股权的真实认缴、真正缴纳出资且享有公司股东权利的人, 因其身份(名称)没有被记载于公司章程或者股东名册中,故在市场监管相关信息系统中并不能查询到其任何的出资信息。实际出资人具有三个明显的特征:其一,实际出资人通过真正出资或者认缴公司股权;其二,没有被记载于公司章程或者股东名册中;其三,其他人无法通过公开的查询渠道知晓公司实际出资人的股东身份。

 

(三)名义股东

 

所谓名义股东也可以被称为显名股东,该种称谓实质上是通过实际出资人的概念衍生出来的,是指并未真正出资或认缴出资,却在公司章程或者股东名册予以记载,且通过市场监管相关信息系统记载为公司股东的人。其之所以被记载于公司章程、股东名册、相关信息系统中是由于与实际出资人达成合意,代替实际出资人对外持有股权、承担股东义务、行使股东权利。

 

二、股权代持关系的认定

 

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“公司法解释三”)第二十四条第一、第二款的规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。

 

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。从以上司法解释的规定来看,股权代持关系的成立要件主要有两个,即具有股权代持协议以及实际出资人履行了出资义务。

 

(一)股权代持协议

 

1.股权代持关系基于当事人之间的委托关系形成,委托关系为双方法律行为,需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示,签订委托合同或者代持股协议,明确二者之间的权利义务及违约责任。在司法实践当中,人民法院多是根据合同的名称、实质内容及履行情况等综合判断当事人的真实意思表示进行认定。

 

再审申请人A公司(一审被告、二审被上诉人)、B公司(一审第三人、二审被上诉人)、于某(一审原告、二审上诉人)因与二审被上诉人C公司(一审第三人)、一审第三人李某股东资格确认纠纷案,人民法院认为,根据《公司法解释(三)》第二十四条规定,于某主张其为隐名股东,需要提交相关证据证明其与代持人之间存在合法有效的股权代持协议。C公司、B公司、李某以甲方身份,与于某(乙方)共同签署一份《证明函》,内容为:“甲、乙双方共同成立A公司,双方各占50%股权。为方便项目运作乙方股权暂由甲方代持”。该函上盖有C公司、B公司公章,有李某和于某的签字。《证明函》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。二审判决作出时适用的2017年《外商投资产业指导目录》以及2019年适用的《外商投资产业指导目录》均未将案涉A公司所有的铁矿石等矿山权益列入外商投资禁止类项目,故《证明函》也不存在因后续有外商准入的禁止性规定而不能履行应予解除的情形。综上,二审判决认定《证明函》真实有效正确,当事人之间存在真实有效的股权代持协议并无不当。

 

王某(原告)与刘某(被告),A有限公司(第三人)股东资格确认纠纷案中,人民法院认为,原告与被告所签订的三份《代持协议书》系双方的真实意思表示,因未违反《公司法》相关规定,均为有效。三份《代持协议书》亦进行了约定,原告与被告对代持协议均可单方面进行解除,原告通过提起诉讼的方式行使单方解除权,符合法律和《代持协议书》约定,被告对此并无异议,人民法院对此支持;根据《代持协议书》的约定以及原告提供的证据,包括银行现金缴款单据、股权转让协议、银行客户回单、收款收据、股东会决议等,结合A有限公司工商登记信息中股权变更的情况,能够形成完整证据链,证明A有限公司登记在被告下的20.56%(对应出资额2405.52万元)的股权系由原告投资并享有。现原告要求被告将代持的股权进行返还并变更登记至原告的名下,符合法律规定。并且A有限公司及其他股东均认可原告的实际投资及持股比例,亦同意变更登记,故对原告的诉讼请求予以支持。

 

2.在没有书面股权代持协议的情况下,通过投资款收据、股东投资情况明细等证据也可以认定股权代持关系的成立。

 

申请再审人A公司(一审被告、二审上诉人)与被申请人杨某(一审原告、二审上诉人)及B公司(一审被告)、宋某(一审被告)、张某(一审被告)、C公司(一审被告)、赵某1(一审被告)、赵某2(一审被告)、魏某(一审被告),D公司(第三人)一审股东资格确认纠纷案中,人民法院认为虽然B公司的企业工商登记信息中没有将杨某登记为公司股东,但是B公司向杨某出具了内容为“收到投资款”的收据,以及B公司的两份财务报告和《各股东的投资情况明细》等内容,均证明了杨某为B公司的实际出资人,从而确认杨某股东资格及股权份额。

 

再审申请人孙某(一审被告、二审上诉人)因与被申请人张某(一审原告、二审被上诉人)、被申请人某有限公司(一审被告、二审上诉人)股东资格确认纠纷一案中,人民法院认为,张某与孙某之间虽无形式上的股权代持协议也对口头股权代持协议的存在持不同意见,但在某有限公司设立时,应当具有共同的商业利益考量,就双方在商业利益的一致性上可以判断具有股权代持的合意,符合股权代持法律关系成立的主观条件。该公司成立之后,张某直接或通过他人间接对公司业务的开展、资金及财务支配的情况相较于孙某更具掌控性,符合股权代持法律关系成立的客观条件,能够认定已形成事实上的股权代持法律关系。通过上述综合分析,张某与孙某之间股权代持法律关系成立的特征更为明显且更具说服力,能够形成相对完整的证据链并作出合理解释,故张某的诉讼请求应当予以支持。

 

(二)实际出资

 

股权代持关系的另一个关键点在于实际出资问题。在现实过程中,关于当事人之间的款项支付,实际出资人往往会主张属于对公司的出资,但并不能完全排除双方是借款、购买产品或服务的可能性,这就需要结合其他证据进行甄别,使其形成完整的证据链,从而判断该款项是否属于委托出资。

 

三、股权代持的效力

 

(一)一般情形下,股权代持的效力

 

我国《公司法解释三》第二十四条的规定在一定限度范围内肯定了股权代持协议的效力,在司法判例中,最高人民法院对于股权代持协议原则上认定为有效,目的在于保护实际投资人的合法权益。通常来讲,股权代持关系如未违反法律、行政法规的强制性规定,没有违反公序良俗,没有恶意串通,损害他人合法权益的情形,一般将会被认定为有效。值得关注的是,某些情况下人民法院认定股权代持无效或者虽为有效但违反非效力性强制性规定从而导致不合法。

 

(二)股权代持的特殊情形

 

1.拟上市公司的股权代持无效

 

《首次公开发行股票并上市管理办法》规定了发行人股权必须清晰,对于控股股东以及受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份不能够存在重大的权属纠纷。《上市公司信息披露管理办法》规定了履行信息披露义务的义务人应依法进行披露,所披露的信息还应当具备真实性、完整性、准确性等要求,不能有虚假、误导或者重大遗漏的事项。

 

上述规定是对上市公司监管的重要要求,如拟上市公司发起人股权不清晰,那么,其他诸如信息披露、高管任职回避、等监督管理措施也将失去作用,其结果将会损害其他非特定投资者的合法权益,进而危害到股票交易市场的交易秩序,金融安全和社会公共利益也必然受到损害。因此,拟上市公司的发行人股权应当为真实的,不允许在股票的发行过程中隐藏真实股东,如出现该情形,股票不得上市发行。

 

2.保险公司的股权代持无效

 

《保险公司股权管理办法》第三十一条规定,保险公司的投资人不得将股权委托给第三人或者接受第三人的委托持有保险公司的股权。该条的规定是从强化保险公司股权监管,维系保险公司经营,进而保护被保险人、投资人的权益为出发点,故禁止保险公司股权的代持行为。

 

虽然《保险公司股权管理办法》是由中国保险监督管理委员会(现已撤销)颁布的部门规章,但其与《中华人民共和国社会保险法》的立法目的具有同一性,即为维护国家金融秩序、社会经济秩序以及保障社会公共利益、被保险人合法利益,禁止将保险公司股权进行代持。《保险公司股权管理办法》不与法律、法规相抵触,禁止保险公司股权代持的规定具有实质意义上的正当性和合法性。这一点上,有关司法裁判也认同了《保险公司股权管理办法》第三十一条的效力,违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,因此,股权代持协议应认定为无效。

 

3.国家公务员的股权代持认定

 

《中华人民共和国公务员法》第五十九条第(十六)款规定了,公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。该款旨在规范公务员应当依照法律公平、公正的履行公务,防止公务员滥用职权违法从事或参与营利性活动,为某些企业提供便利。

 

目前大部分的司法裁判和观点均认为《中华人民共和国公务员法》第五十九条第(十六)款在性质上属于管理性禁止规范,不属于效力性强制规范,因此,违反该规定从事或参与营利性活动,并不当然导致股权代持协议的无效的后果,从事或参与营利性活动的公务员虽可以享有股权代持协议下相对应股权的财产权益,但并不能登记为公司的股东。当然,如果存在逃避法律、法规等禁止性规定而进行股权代持,则股权代持协议应当认定为无效。

 

四、实际出资人的风险及应对措施

 

(一)实际出资人的风险

 

1.实际出资人身份确认的风险

 

因股权代持协议可能被认定为无效,或者人民法院不认可各方之间的股权代持关系,如违反规定对拟上市公司股权代持、保险公司股权的代持行为。在上述情形下,实际出资人的股东身份确认就存在较大的不确定性,实际出资人行使股东权利、分享红利等事项会受到限制。

根据公司法解释三第二十四条第三款规定,实际出资人要“显名”需经公司其他股东过半数以上同意,并请求公司变更、签发出资证明、将实际出资人记载于股东名册和公司章程、办理工商变更登记。如公司其他股东过半数不同意,实际出资人请求公司办理上述事项,人民法院将不予支持。

 

2.名义股东个人原因导致的风险

 

如果名义股东对外负有个人债务未能进行偿还,或者个人对其他债务人提供保证,则可能面临着代持的股权被用于偿还债务或承担保证责任;再者,名义股东为自然人时,还可能发生继承纠纷、离婚财产分割纠纷等,因此,实际出资人的权利可能由于名义股东个人原因遭受风险。

 

3.名义股东滥用股东权利风险

 

在股权代持过程中,名义股东可能会不听从实际出资人的指示,滥用股东权利,表现形式主要有滥用管理权、表决权、分红权,或者私自转让、质押所持有的股份,这些行为终将导致实际出资人的利益受到损害。

 

(二)应对措施

 

实际出资人应当注重代持过程中的风险防范,保护自身的合法权益,主要应对风险的措施有以下几个方面:

 

1.代持协议中对实际出资人委托名义股东从事的工作范围进行约定:名义股东在代为签署设立文件、支付出资款、参加股东会以及行使股东表决权、签署股东会文件、分配股息红利权时,应当按照实际出资人的指示进行,并且约定违约责任条款。

 

2.约定名义股东行使股东权利应当按照实际出资人的意愿,符合亲自办理、事先沟通、善良管理人原则,明确标的股权的出资款数额、支付时间、支付路径等事项,并且确认该股权的所有人为实际出资人,将有关代持事项一并告知股东会。

 

3.虽公司股东名册、公司章程、工商登记中并未记载实际出资人,但实际出资人可以通过参与公司经营或者成为管理层来实现管理公司。

 

4.可以协商对股权代持协议、授权委托书、放弃优先购买权等材料进行公证;对代持的股权设定质押。

 

5.通过公司章程相关条款,排除股权被认定为夫妻共同财产或遗产被分割、继承的可能性,避免名义股东的配偶及近亲属对股权主张权益的风险。

 

五、名义股东的风险及应对措施

 

(一)名义股东的风险

 

1.履行出资义务风险

 

我国《公司法》第二十六条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。《市场主体登记管理条例》第十三条规定,除法律、行政法规或者国务院决定另有规定外,市场主体的注册资本或者出资额实行认缴登记制,以人民币表示。在实践中,实际出资人在公司注册资本认缴期限届满仍未能足额缴纳出资,或者存在抽逃出资的情形下,名义股东将会因公司债务承担履行出资义务的责任,其与实际出资人之间的股权代持协议不具有对抗善意第三人的效力。

 

2.名义股东担任公司法定代表人的风险

 

根据《公司法》的规定,名义股东担任公司法定代表人,该公司因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的,名义股东负有个人责任的,公司被吊销营业执照之日三年内,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员;再者,如果公司不履行生效法律文书确定的义务,担任法定代表人的名义股东将会受到传唤、拘传、记录到信用征信系统、限制高消费等措施。因此,公司违法违规经营,被追责的对象往往包括法定代表人,担任公司法定代表人的名义股东将会承担相应责任。

 

(二)应对措施

 

名义股东出于保护自身的合法权益,应当采取的风险应对措施主要有:

 

1.调查公司的经营状况

 

名义股东应对拟代持股权的公司进行调查,充分了解公司的经营状况、财务状况以及股东之间的关系,分析考量代持的风险及是否有规避法律法规限制的情形,避免因公司经营不善或者代持无效而承担责任。

 

2.签订代持协议

 

双方在代持协议中达成一致意思表示,签订股权代持协议,包括实际出资人行为的要求、代持终止的约定、违约责任的安排以及要求实际出资人实缴出资等内容,通过书面方式将代持双方权利义务进行明确,通过签订股权代持协议,保护名义股东合法权益,为日后双方出现争议提供解决方案。

 

3.实际出资人提供担保

 

在代持过程中,要求实际出资人提供财产担保或者第三人提供保证等措施,当名义股东因实际出资人过错承担责任时及时向实际出资人进行追偿。

 

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