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视点 | 数字化时代下关于孤儿作品的立法研究

视点 | 数字化时代下关于孤儿作品的立法研究

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  • 发布时间:2022-12-26 14:45
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【概要描述】 内容摘要:随着数字化高速发展时代的到来,以数字形式出现的孤儿作品数量激增,迫切需要通过立法对孤儿作品的版权保护和合理使用进行规定,以平衡孤儿作品权利人、使用人与社会公共利益之间的关系。《著作权法(送审稿)》曾建议的强制许可立法模式不是我国国情的最优选择,更为灵活高效的延伸许可制度或能成为解决孤儿作品难题的立法方向。    关键词:孤儿作品 数字化 延伸的集体许可制度 立法   一、数字化时代下孤儿作品的问题概述   孤儿作品的版权保护问题一直是我国著作权法领域未能解决的难题,在世界范围内也备受瞩目。特别是在如今数字化高速发展的时代,伴随着网络搜索、数字图书馆、自媒体创作APP等数字平台广泛进入人们的生活中,以数字形式出现的孤儿作品更是数量激增,成为迫切需要攻克的重点难关。而我国对于孤儿作品的立法实践虽有初步尝试,但最终未能将孤儿作品条款纳入《著作权法》,对其保护和合理使用缺少法律制度予以指引和规范。   孤儿作品是指作者身份不明或者作者身份虽然可以明确但经勤勉查找仍然找不到其作者的作品。[1] 作者身份不明的情况一般包括作者未署名或匿名创作、没有公开发表作品或者曾经公开发表过作品,但由于时间久远,作品流传至今无法确认其作者身份;再如作者去世后,没有继承人来继承其著作权,或法人作品在法人解散后,没有指定作品的权利受让人等情形。[2] 经勤勉查找仍然找不到作者的情形是指作品的作者是谁能够确定,但是无法确定作者在哪里。根据《伯尔尼公约》的规定,外国作者在各个成员国对其作品享有该国国内法下的著作权[3],因此常常出现外国作者居住在其他国家难以联系的情形。无论是哪种情形,都会造成使用人在使用作品时无法获得其作者的授权,与著作权法“先授权、再使用”的保护原则是背道而驰的,对版权的保护和文化传播的促进都造成了巨大阻碍。   目前,全球范围内孤儿作品的体量及其庞大,究其原因,一是由于著作权实行自动保护原则,即作品创作完成后自动享有著作权,无需履行任何手续;二是著作权的保护期限处于不断延长的趋势,导致作品进入公共领域的时间也随之更长; 三是随着数字时代的到来,各类数字作品不再受时间和空间的限制,越来越多的人参与创作、越来越多的作品在网络上传播,作品的权利人更加难以确定,而公众对于数字作品的需求却不断增加[4],更加剧了孤儿作品的版权保护与文化传播之间的矛盾。   二、我国数字化建设进程中孤儿作品的立法意义   著作权赋予了作品的权利人排他的绝对权利,未经著作权人同意,他人不得使用其作品。对于孤儿作品难以取得权利人同意的情形,绝对的权利保护无疑给知识信息的传播和文化成果的创新带来了巨大阻碍。从利益衡平的角度出发,孤儿作品的矛盾主要存在于著作权人、作品使用人、公共利益三者之间,在数字作品盛行的时代利益平衡的矛盾显得尤为突出。   一方面,信息网络传播权的确立和技术保护措施的合法化使数字环境中的著作权保护不断被强化。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》极大地强化了传统的著作权和邻接权在信息网络环境中的保护,扩大了著作权保护的客体范围,明确确立了著作权人和邻接权人的信息网络传播权,即通过信息网络传播作品必须取得著作权人的授权许可,且不得损害著作权人的利益。[5] 另一方面,数字信息时代使得作品的网络传播在时间、空间和传播方式上都更加自由和多样性,从而促使作品的使用者有更大机会以更小的成本接触更多的网络作品。对于孤儿作品版权的过度保护,使得作品使用者增加了侵权风险,对使用者合理获取知识信息的权利造成了一定威胁。   同时,对著作权的过度保护使得孤儿作品的公共领域越来越狭窄,对文化知识的传播和数字化建设的推动都产生了不利的影响。《国家十四五规划和二〇三五年远景目标》中要求“提升公共文化服务水平,全面繁荣新闻出版、广播影视、文学艺术、哲学社会科学事业。并进一步要求推进城乡公共文化服务体系一体建设,创新实施文化惠民工程,广泛开展群众性文化活动,推动公共文化数字化建设。”从推动数字化建设,促进文化共享传播的公共政策角度而言,必须通过制度规范孤儿作品,明确著作权人和使用者的权利限制,促进更多的优秀孤儿作品在网络平台上公平、友好、合法的进行传播和共享,推动数字化平台建设。[6]   因此通过法律制度的设计对著作权的保护给予适当限制,可以有效地维护孤儿作品版权的私人利益保护与信息传播、社会科学文化进步的公共利益之间的平衡,从而使社会公众充分享有接触作品、获得文化传播的权利,是解决孤儿作品问题最根本最优化的途径。   三、各国关于孤儿作品的立法实践与经验   (一)加拿大   加拿大《版权法》第77条是关于孤儿作品的规定,“当申请人向委员会提出申请希望获得(a) 一项已出版的作品;(b) 表演者表演的录制;(c) 一项已出版的录音制品;(d) 通信信号的录制时,如果委员会认为申请人已尽合理勤勉查找版权所有人但无法查找到版权所有人,委员会可向申请人颁发使用许可证。”[7] 该使用许可是非独占性的,并标明作品期限、条件等内容。同时规定著作权人可以在不迟于就著作权而颁发的许可证到期后五年内,收取许可证中确定的使用费,或者如果没有支付使用费,可以在有管辖权的法院提起诉讼收回使用费。   加拿大的这种强制许可模式最大的弊端就是需要建立一个专门的版权委员会去审核和管理孤儿作品的使用许可,运行成本高、授权效率低,在加拿大的司法实践中并没有得到广泛的使用。   (二)美国   在美国,关于孤儿作品的立法体现在的《2006年孤儿作品法案》[8]和《2008年孤儿作品法案》[9]中。2006年法案针对孤儿作品提出了救济限制制度,利用孤儿作品的行为被界定为侵权行为,但如果侵权人在使用该作品之前已经进行了善意、合理、勤勉的寻找并记录在案,那么将限制其应承担的侵权责任。2008年法案进一步完善了限制救济的措施和条件,将免除合理补偿的金钱救济限制进一步限定为非营利性的教育机构、图书馆、档案馆、公共广播机构等,且侵权人需对非营利性负有举证责任。[10] 2015年美国版权局发布了《孤儿作品和大规模数字化》研究报告[11],研究了随后的孤儿作品法律发展,如谷歌图书和Hathitrust诉讼案,以及欧盟的《数字化谅解备忘录》、《提供非商业用途作品》,并在附录A中提出了孤儿作品立法的建议草案。   (三)英国   英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定英国对孤儿作品采取法定许可保护制度,并以此法案为基础制定了2014年《英国著作权法》。其法定许可保护制度规定,使用人在经过合理勤勉查找仍未找到权利人,则可以认为权利人已经死亡或者著作权已经到期,使用者对作品的使用不再认定为侵权行为。[12]   (四)德国   德国关于“孤儿”和“绝版”作品的立法于2013年1月10日获得通过,并于2014年1月1日生效。《版权法》修正案规定,允许孤儿作品数字化并在一定条件下向公众提供符合条件的来自公众可查阅的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆收藏的孤儿作品。[13]   (五)匈牙利   匈牙利《版权法》(HCA)于2003年进行了修订,增加了一项免费使用条款,允许图书馆、档案馆和其他教育机构对其收藏的包括孤儿作品在内的作品提供有限度的现场收藏,并通过教育和学术专用终端进行研究。2009年修订的《版权法》有了专门针对孤儿作品的具体立法,规定由匈牙利知识产权局(HIPO)为孤儿作品的商业和非商业使用颁发许可证。 申请人必须完成证明其已经进行了勤勉查找的相关文件并为其使用支付报酬。[14]   (六)日本   日本《著作权法》第67条[15]规定,无法确定权利人或经勤勉查找后也不能确定作品的权利持有人的情况,经文化厅设立的文化委员会裁决,可以予以强制许可。申请人必须为重新出现的权利持有人交存与正常的版税费率相对应的补偿费。   日本立法还对外国作家的作品的强制许可作了规定,只要作品在日本国内被利用,也可就外国作家的作品获得强制许可,对外国作品的勤勉查找条件与国内作品适用相同规定。   (七)韩国   根据《韩国版权法》第50条,用户可以向文化、体育和观光部长申请强制许可,允许使用某些类型的孤儿作品。 申请人必须证明他们已经采取了“相当大的努力”来确定权利持有人或权利持有人的居住地,并且必须按照由韩国版权委员会确定的市场费率支付赔偿委员会。[16]   四、我国孤儿作品的立法设计建议   我国现行的《著作权法》中并未对孤儿作品做出规定,在著作权法的第三次修改过程中形成的《著作权法(送审稿)》第51条规定,“著作权保护期未届满的已发表作品,使用者尽力查找其权利人无果,符合下列条件之一的,可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用:(一)著作权人身份不明的;(二)著作权人身份确定但无法联系的。”由此可见送审稿51条借鉴了加拿大、日本、韩国等国家的强制许可制度,采纳了勤勉查找、机构审批、提存使用费相结合的立法模式。虽然最终51条未被纳入2020年11月11日通过的《著作权法》第三次修正案中,这次对孤儿作品保护的立法探索是积极有益的,但其可实施性还有待进一步的完善提高。   强制许可制度给予了孤儿作品权利人充分的保障,但是因要建立专门的行政机构去负责审核管理工作,运行成本高、授权效率低,不利于使用人尽快获得孤儿作品的使用权,客观上不能很好地达到促进文化知识的传播和数字化建设的目标。结合我国国情,在下一步的孤儿作品立法进程中可以考虑采纳延伸的集体许可制度,由著作权集体管理组织代表孤儿作品的版权人行使权利。   延伸的集体许可制度是指集体管理组织作为某一特定领域的相关版权所有人的代表与使用者(如图书馆)之间达成作品使用的协议,依据法律规定其约束力可延伸至非会员的权利人。[17] 延伸的集体许可模式非常适合数字作品再利用的集体版权管理,大幅度的减少了使用者寻找版权所有人的困难,并使更多的潜在用户受益,有利于孤儿作品的大规模使用。   在这种解决方案下,著作权人自愿将其作品在集体管理组织进行登记,集体管理组织根据预先确定的费用许可使用者使用该作品,使用者无需直接寻找著作权人以及与著作权人协商许可事宜。同时,集体管理组织有权许可使用未在该组织进行作品登记的非会员作品。这一模式由北欧五国创立,其成功取决于北欧国家有着发达的集体管理组织活动的结构和文化。而在集体管理文化和结构不发达的国家,延伸的集体许可制度可能需要得到进一步善治规则的补充。[18] 这种模式的主要优点是,善意的潜在使用者能够从明确的法律途径中获益,并防止作品成为孤儿作品,对作者不明的作品予以保护。[19] 在这一制度下,作品使用者没有义务通过进行勤勉查找来确定某一作品是孤儿作品,而是由集体管理组织承担勤勉搜索的义务,以找到延伸的集体许可协议所涵盖作品的所有相关著作权人,并向其支付报酬。同时,著作权集体管理组织与行政机关相比,更加靠近著作权市场,对于市场主体追求利益的本质更为了解,所以相较于版权局而言,著作权集体管理组织可以更灵活的调节孤儿作品的审查方式达到增加效率的目的。[20]   数字化时代下公众对文化和知识自由接触需求比以往任何时候都要强烈,而著作权法对作品权利人的过度保护往往不利于人们对文化的自由享有,也不利于信息的迅速传播。在今后的著作权法立法道路上,要尤其考虑对作品权利人、使用者以及社会公共利益三者之间的利益平衡问题,尽快弥补我国著作权法对孤儿作品的立法空白。   注    释:   [1] 吕炳斌:《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品为例”》,载《山西师大学报(社会科学版)》2021年3月第48卷第

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【概要描述】



内容摘要:随着数字化高速发展时代的到来,以数字形式出现的孤儿作品数量激增,迫切需要通过立法对孤儿作品的版权保护和合理使用进行规定,以平衡孤儿作品权利人、使用人与社会公共利益之间的关系。《著作权法(送审稿)》曾建议的强制许可立法模式不是我国国情的最优选择,更为灵活高效的延伸许可制度或能成为解决孤儿作品难题的立法方向。 

 

关键词:孤儿作品 数字化 延伸的集体许可制度 立法






 





一、数字化时代下孤儿作品的问题概述





 

孤儿作品的版权保护问题一直是我国著作权法领域未能解决的难题,在世界范围内也备受瞩目。特别是在如今数字化高速发展的时代,伴随着网络搜索、数字图书馆、自媒体创作APP等数字平台广泛进入人们的生活中,以数字形式出现的孤儿作品更是数量激增,成为迫切需要攻克的重点难关。而我国对于孤儿作品的立法实践虽有初步尝试,但最终未能将孤儿作品条款纳入《著作权法》,对其保护和合理使用缺少法律制度予以指引和规范。

 

孤儿作品是指作者身份不明或者作者身份虽然可以明确但经勤勉查找仍然找不到其作者的作品。[1] 作者身份不明的情况一般包括作者未署名或匿名创作、没有公开发表作品或者曾经公开发表过作品,但由于时间久远,作品流传至今无法确认其作者身份;再如作者去世后,没有继承人来继承其著作权,或法人作品在法人解散后,没有指定作品的权利受让人等情形。[2] 经勤勉查找仍然找不到作者的情形是指作品的作者是谁能够确定,但是无法确定作者在哪里。根据《伯尔尼公约》的规定,外国作者在各个成员国对其作品享有该国国内法下的著作权[3],因此常常出现外国作者居住在其他国家难以联系的情形。无论是哪种情形,都会造成使用人在使用作品时无法获得其作者的授权,与著作权法“先授权、再使用”的保护原则是背道而驰的,对版权的保护和文化传播的促进都造成了巨大阻碍。

 

目前,全球范围内孤儿作品的体量及其庞大,究其原因,一是由于著作权实行自动保护原则,即作品创作完成后自动享有著作权,无需履行任何手续;二是著作权的保护期限处于不断延长的趋势,导致作品进入公共领域的时间也随之更长; 三是随着数字时代的到来,各类数字作品不再受时间和空间的限制,越来越多的人参与创作、越来越多的作品在网络上传播,作品的权利人更加难以确定,而公众对于数字作品的需求却不断增加[4],更加剧了孤儿作品的版权保护与文化传播之间的矛盾。

 





二、我国数字化建设进程中孤儿作品的立法意义





 

著作权赋予了作品的权利人排他的绝对权利,未经著作权人同意,他人不得使用其作品。对于孤儿作品难以取得权利人同意的情形,绝对的权利保护无疑给知识信息的传播和文化成果的创新带来了巨大阻碍。从利益衡平的角度出发,孤儿作品的矛盾主要存在于著作权人、作品使用人、公共利益三者之间,在数字作品盛行的时代利益平衡的矛盾显得尤为突出。

 

一方面,信息网络传播权的确立和技术保护措施的合法化使数字环境中的著作权保护不断被强化。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》极大地强化了传统的著作权和邻接权在信息网络环境中的保护,扩大了著作权保护的客体范围,明确确立了著作权人和邻接权人的信息网络传播权,即通过信息网络传播作品必须取得著作权人的授权许可,且不得损害著作权人的利益。[5] 另一方面,数字信息时代使得作品的网络传播在时间、空间和传播方式上都更加自由和多样性,从而促使作品的使用者有更大机会以更小的成本接触更多的网络作品。对于孤儿作品版权的过度保护,使得作品使用者增加了侵权风险,对使用者合理获取知识信息的权利造成了一定威胁。

 

同时,对著作权的过度保护使得孤儿作品的公共领域越来越狭窄,对文化知识的传播和数字化建设的推动都产生了不利的影响。《国家十四五规划和二〇三五年远景目标》中要求“提升公共文化服务水平,全面繁荣新闻出版、广播影视、文学艺术、哲学社会科学事业。并进一步要求推进城乡公共文化服务体系一体建设,创新实施文化惠民工程,广泛开展群众性文化活动,推动公共文化数字化建设。”从推动数字化建设,促进文化共享传播的公共政策角度而言,必须通过制度规范孤儿作品,明确著作权人和使用者的权利限制,促进更多的优秀孤儿作品在网络平台上公平、友好、合法的进行传播和共享,推动数字化平台建设。[6]

 

因此通过法律制度的设计对著作权的保护给予适当限制,可以有效地维护孤儿作品版权的私人利益保护与信息传播、社会科学文化进步的公共利益之间的平衡,从而使社会公众充分享有接触作品、获得文化传播的权利,是解决孤儿作品问题最根本最优化的途径。

 





三、各国关于孤儿作品的立法实践与经验





 






(一)加拿大






 

加拿大《版权法》第77条是关于孤儿作品的规定,“当申请人向委员会提出申请希望获得(a) 一项已出版的作品;(b) 表演者表演的录制;(c) 一项已出版的录音制品;(d) 通信信号的录制时,如果委员会认为申请人已尽合理勤勉查找版权所有人但无法查找到版权所有人,委员会可向申请人颁发使用许可证。”[7] 该使用许可是非独占性的,并标明作品期限、条件等内容。同时规定著作权人可以在不迟于就著作权而颁发的许可证到期后五年内,收取许可证中确定的使用费,或者如果没有支付使用费,可以在有管辖权的法院提起诉讼收回使用费。

 

加拿大的这种强制许可模式最大的弊端就是需要建立一个专门的版权委员会去审核和管理孤儿作品的使用许可,运行成本高、授权效率低,在加拿大的司法实践中并没有得到广泛的使用。

 






(二)美国






 

在美国,关于孤儿作品的立法体现在的《2006年孤儿作品法案》[8]和《2008年孤儿作品法案》[9]中。2006年法案针对孤儿作品提出了救济限制制度,利用孤儿作品的行为被界定为侵权行为,但如果侵权人在使用该作品之前已经进行了善意、合理、勤勉的寻找并记录在案,那么将限制其应承担的侵权责任。2008年法案进一步完善了限制救济的措施和条件,将免除合理补偿的金钱救济限制进一步限定为非营利性的教育机构、图书馆、档案馆、公共广播机构等,且侵权人需对非营利性负有举证责任。[10] 2015年美国版权局发布了《孤儿作品和大规模数字化》研究报告[11],研究了随后的孤儿作品法律发展,如谷歌图书和Hathitrust诉讼案,以及欧盟的《数字化谅解备忘录》、《提供非商业用途作品》,并在附录A中提出了孤儿作品立法的建议草案。

 






(三)英国






 

英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定英国对孤儿作品采取法定许可保护制度,并以此法案为基础制定了2014年《英国著作权法》。其法定许可保护制度规定,使用人在经过合理勤勉查找仍未找到权利人,则可以认为权利人已经死亡或者著作权已经到期,使用者对作品的使用不再认定为侵权行为。[12]

 






(四)德国






 

德国关于“孤儿”和“绝版”作品的立法于2013年1月10日获得通过,并于2014年1月1日生效。《版权法》修正案规定,允许孤儿作品数字化并在一定条件下向公众提供符合条件的来自公众可查阅的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆收藏的孤儿作品。[13]

 






(五)匈牙利






 

匈牙利《版权法》(HCA)于2003年进行了修订,增加了一项免费使用条款,允许图书馆、档案馆和其他教育机构对其收藏的包括孤儿作品在内的作品提供有限度的现场收藏,并通过教育和学术专用终端进行研究。2009年修订的《版权法》有了专门针对孤儿作品的具体立法,规定由匈牙利知识产权局(HIPO)为孤儿作品的商业和非商业使用颁发许可证。 申请人必须完成证明其已经进行了勤勉查找的相关文件并为其使用支付报酬。[14]

 






(六)日本






 

日本《著作权法》第67条[15]规定,无法确定权利人或经勤勉查找后也不能确定作品的权利持有人的情况,经文化厅设立的文化委员会裁决,可以予以强制许可。申请人必须为重新出现的权利持有人交存与正常的版税费率相对应的补偿费。

 

日本立法还对外国作家的作品的强制许可作了规定,只要作品在日本国内被利用,也可就外国作家的作品获得强制许可,对外国作品的勤勉查找条件与国内作品适用相同规定。

 






(七)韩国






 

根据《韩国版权法》第50条,用户可以向文化、体育和观光部长申请强制许可,允许使用某些类型的孤儿作品。 申请人必须证明他们已经采取了“相当大的努力”来确定权利持有人或权利持有人的居住地,并且必须按照由韩国版权委员会确定的市场费率支付赔偿委员会。[16]

 





四、我国孤儿作品的立法设计建议





 

我国现行的《著作权法》中并未对孤儿作品做出规定,在著作权法的第三次修改过程中形成的《著作权法(送审稿)》第51条规定,“著作权保护期未届满的已发表作品,使用者尽力查找其权利人无果,符合下列条件之一的,可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用:(一)著作权人身份不明的;(二)著作权人身份确定但无法联系的。”由此可见送审稿51条借鉴了加拿大、日本、韩国等国家的强制许可制度,采纳了勤勉查找、机构审批、提存使用费相结合的立法模式。虽然最终51条未被纳入2020年11月11日通过的《著作权法》第三次修正案中,这次对孤儿作品保护的立法探索是积极有益的,但其可实施性还有待进一步的完善提高。

 

强制许可制度给予了孤儿作品权利人充分的保障,但是因要建立专门的行政机构去负责审核管理工作,运行成本高、授权效率低,不利于使用人尽快获得孤儿作品的使用权,客观上不能很好地达到促进文化知识的传播和数字化建设的目标。结合我国国情,在下一步的孤儿作品立法进程中可以考虑采纳延伸的集体许可制度,由著作权集体管理组织代表孤儿作品的版权人行使权利。

 

延伸的集体许可制度是指集体管理组织作为某一特定领域的相关版权所有人的代表与使用者(如图书馆)之间达成作品使用的协议,依据法律规定其约束力可延伸至非会员的权利人。[17] 延伸的集体许可模式非常适合数字作品再利用的集体版权管理,大幅度的减少了使用者寻找版权所有人的困难,并使更多的潜在用户受益,有利于孤儿作品的大规模使用。

 

在这种解决方案下,著作权人自愿将其作品在集体管理组织进行登记,集体管理组织根据预先确定的费用许可使用者使用该作品,使用者无需直接寻找著作权人以及与著作权人协商许可事宜。同时,集体管理组织有权许可使用未在该组织进行作品登记的非会员作品。这一模式由北欧五国创立,其成功取决于北欧国家有着发达的集体管理组织活动的结构和文化。而在集体管理文化和结构不发达的国家,延伸的集体许可制度可能需要得到进一步善治规则的补充。[18] 这种模式的主要优点是,善意的潜在使用者能够从明确的法律途径中获益,并防止作品成为孤儿作品,对作者不明的作品予以保护。[19] 在这一制度下,作品使用者没有义务通过进行勤勉查找来确定某一作品是孤儿作品,而是由集体管理组织承担勤勉搜索的义务,以找到延伸的集体许可协议所涵盖作品的所有相关著作权人,并向其支付报酬。同时,著作权集体管理组织与行政机关相比,更加靠近著作权市场,对于市场主体追求利益的本质更为了解,所以相较于版权局而言,著作权集体管理组织可以更灵活的调节孤儿作品的审查方式达到增加效率的目的。[20]

 

数字化时代下公众对文化和知识自由接触需求比以往任何时候都要强烈,而著作权法对作品权利人的过度保护往往不利于人们对文化的自由享有,也不利于信息的迅速传播。在今后的著作权法立法道路上,要尤其考虑对作品权利人、使用者以及社会公共利益三者之间的利益平衡问题,尽快弥补我国著作权法对孤儿作品的立法空白。

 





注    释:

 

[1] 吕炳斌:《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品为例”》,载《山西师大学报(社会科学版)》2021年3月第48卷第

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关键词:孤儿作品 数字化 延伸的集体许可制度 立法

 

一、数字化时代下孤儿作品的问题概述

 

孤儿作品的版权保护问题一直是我国著作权法领域未能解决的难题,在世界范围内也备受瞩目。特别是在如今数字化高速发展的时代,伴随着网络搜索、数字图书馆、自媒体创作APP等数字平台广泛进入人们的生活中,以数字形式出现的孤儿作品更是数量激增,成为迫切需要攻克的重点难关。而我国对于孤儿作品的立法实践虽有初步尝试,但最终未能将孤儿作品条款纳入《著作权法》,对其保护和合理使用缺少法律制度予以指引和规范。

 

孤儿作品是指作者身份不明或者作者身份虽然可以明确但经勤勉查找仍然找不到其作者的作品。[1] 作者身份不明的情况一般包括作者未署名或匿名创作、没有公开发表作品或者曾经公开发表过作品,但由于时间久远,作品流传至今无法确认其作者身份;再如作者去世后,没有继承人来继承其著作权,或法人作品在法人解散后,没有指定作品的权利受让人等情形。[2] 经勤勉查找仍然找不到作者的情形是指作品的作者是谁能够确定,但是无法确定作者在哪里。根据《伯尔尼公约》的规定,外国作者在各个成员国对其作品享有该国国内法下的著作权[3],因此常常出现外国作者居住在其他国家难以联系的情形。无论是哪种情形,都会造成使用人在使用作品时无法获得其作者的授权,与著作权法“先授权、再使用”的保护原则是背道而驰的,对版权的保护和文化传播的促进都造成了巨大阻碍。

 

目前,全球范围内孤儿作品的体量及其庞大,究其原因,一是由于著作权实行自动保护原则,即作品创作完成后自动享有著作权,无需履行任何手续;二是著作权的保护期限处于不断延长的趋势,导致作品进入公共领域的时间也随之更长; 三是随着数字时代的到来,各类数字作品不再受时间和空间的限制,越来越多的人参与创作、越来越多的作品在网络上传播,作品的权利人更加难以确定,而公众对于数字作品的需求却不断增加[4],更加剧了孤儿作品的版权保护与文化传播之间的矛盾。

 

二、我国数字化建设进程中孤儿作品的立法意义

 

著作权赋予了作品的权利人排他的绝对权利,未经著作权人同意,他人不得使用其作品。对于孤儿作品难以取得权利人同意的情形,绝对的权利保护无疑给知识信息的传播和文化成果的创新带来了巨大阻碍。从利益衡平的角度出发,孤儿作品的矛盾主要存在于著作权人、作品使用人、公共利益三者之间,在数字作品盛行的时代利益平衡的矛盾显得尤为突出。

 

一方面,信息网络传播权的确立和技术保护措施的合法化使数字环境中的著作权保护不断被强化。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》极大地强化了传统的著作权和邻接权在信息网络环境中的保护,扩大了著作权保护的客体范围,明确确立了著作权人和邻接权人的信息网络传播权,即通过信息网络传播作品必须取得著作权人的授权许可,且不得损害著作权人的利益。[5] 另一方面,数字信息时代使得作品的网络传播在时间、空间和传播方式上都更加自由和多样性,从而促使作品的使用者有更大机会以更小的成本接触更多的网络作品。对于孤儿作品版权的过度保护,使得作品使用者增加了侵权风险,对使用者合理获取知识信息的权利造成了一定威胁。

 

同时,对著作权的过度保护使得孤儿作品的公共领域越来越狭窄,对文化知识的传播和数字化建设的推动都产生了不利的影响。《国家十四五规划和二〇三五年远景目标》中要求“提升公共文化服务水平,全面繁荣新闻出版、广播影视、文学艺术、哲学社会科学事业。并进一步要求推进城乡公共文化服务体系一体建设,创新实施文化惠民工程,广泛开展群众性文化活动,推动公共文化数字化建设。”从推动数字化建设,促进文化共享传播的公共政策角度而言,必须通过制度规范孤儿作品,明确著作权人和使用者的权利限制,促进更多的优秀孤儿作品在网络平台上公平、友好、合法的进行传播和共享,推动数字化平台建设。[6]

 

因此通过法律制度的设计对著作权的保护给予适当限制,可以有效地维护孤儿作品版权的私人利益保护与信息传播、社会科学文化进步的公共利益之间的平衡,从而使社会公众充分享有接触作品、获得文化传播的权利,是解决孤儿作品问题最根本最优化的途径。

 

三、各国关于孤儿作品的立法实践与经验

 

(一)加拿大

 

加拿大《版权法》第77条是关于孤儿作品的规定,“当申请人向委员会提出申请希望获得(a) 一项已出版的作品;(b) 表演者表演的录制;(c) 一项已出版的录音制品;(d) 通信信号的录制时,如果委员会认为申请人已尽合理勤勉查找版权所有人但无法查找到版权所有人,委员会可向申请人颁发使用许可证。”[7] 该使用许可是非独占性的,并标明作品期限、条件等内容。同时规定著作权人可以在不迟于就著作权而颁发的许可证到期后五年内,收取许可证中确定的使用费,或者如果没有支付使用费,可以在有管辖权的法院提起诉讼收回使用费。

 

加拿大的这种强制许可模式最大的弊端就是需要建立一个专门的版权委员会去审核和管理孤儿作品的使用许可,运行成本高、授权效率低,在加拿大的司法实践中并没有得到广泛的使用。

 

(二)美国

 

在美国,关于孤儿作品的立法体现在的《2006年孤儿作品法案》[8]和《2008年孤儿作品法案》[9]中。2006年法案针对孤儿作品提出了救济限制制度,利用孤儿作品的行为被界定为侵权行为,但如果侵权人在使用该作品之前已经进行了善意、合理、勤勉的寻找并记录在案,那么将限制其应承担的侵权责任。2008年法案进一步完善了限制救济的措施和条件,将免除合理补偿的金钱救济限制进一步限定为非营利性的教育机构、图书馆、档案馆、公共广播机构等,且侵权人需对非营利性负有举证责任。[10] 2015年美国版权局发布了《孤儿作品和大规模数字化》研究报告[11],研究了随后的孤儿作品法律发展,如谷歌图书和Hathitrust诉讼案,以及欧盟的《数字化谅解备忘录》、《提供非商业用途作品》,并在附录A中提出了孤儿作品立法的建议草案。

 

(三)英国

 

英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定英国对孤儿作品采取法定许可保护制度,并以此法案为基础制定了2014年《英国著作权法》。其法定许可保护制度规定,使用人在经过合理勤勉查找仍未找到权利人,则可以认为权利人已经死亡或者著作权已经到期,使用者对作品的使用不再认定为侵权行为。[12]

 

(四)德国

 

德国关于“孤儿”和“绝版”作品的立法于2013年1月10日获得通过,并于2014年1月1日生效。《版权法》修正案规定,允许孤儿作品数字化并在一定条件下向公众提供符合条件的来自公众可查阅的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆收藏的孤儿作品。[13]

 

(五)匈牙利

 

匈牙利《版权法》(HCA)于2003年进行了修订,增加了一项免费使用条款,允许图书馆、档案馆和其他教育机构对其收藏的包括孤儿作品在内的作品提供有限度的现场收藏,并通过教育和学术专用终端进行研究。2009年修订的《版权法》有了专门针对孤儿作品的具体立法,规定由匈牙利知识产权局(HIPO)为孤儿作品的商业和非商业使用颁发许可证。 申请人必须完成证明其已经进行了勤勉查找的相关文件并为其使用支付报酬。[14]

 

(六)日本

 

日本《著作权法》第67条[15]规定,无法确定权利人或经勤勉查找后也不能确定作品的权利持有人的情况,经文化厅设立的文化委员会裁决,可以予以强制许可。申请人必须为重新出现的权利持有人交存与正常的版税费率相对应的补偿费。

 

日本立法还对外国作家的作品的强制许可作了规定,只要作品在日本国内被利用,也可就外国作家的作品获得强制许可,对外国作品的勤勉查找条件与国内作品适用相同规定。

 

(七)韩国

 

根据《韩国版权法》第50条,用户可以向文化、体育和观光部长申请强制许可,允许使用某些类型的孤儿作品。 申请人必须证明他们已经采取了“相当大的努力”来确定权利持有人或权利持有人的居住地,并且必须按照由韩国版权委员会确定的市场费率支付赔偿委员会。[16]

 

四、我国孤儿作品的立法设计建议

 

我国现行的《著作权法》中并未对孤儿作品做出规定,在著作权法的第三次修改过程中形成的《著作权法(送审稿)》第51条规定,“著作权保护期未届满的已发表作品,使用者尽力查找其权利人无果,符合下列条件之一的,可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用:(一)著作权人身份不明的;(二)著作权人身份确定但无法联系的。”由此可见送审稿51条借鉴了加拿大、日本、韩国等国家的强制许可制度,采纳了勤勉查找、机构审批、提存使用费相结合的立法模式。虽然最终51条未被纳入2020年11月11日通过的《著作权法》第三次修正案中,这次对孤儿作品保护的立法探索是积极有益的,但其可实施性还有待进一步的完善提高。

 

强制许可制度给予了孤儿作品权利人充分的保障,但是因要建立专门的行政机构去负责审核管理工作,运行成本高、授权效率低,不利于使用人尽快获得孤儿作品的使用权,客观上不能很好地达到促进文化知识的传播和数字化建设的目标。结合我国国情,在下一步的孤儿作品立法进程中可以考虑采纳延伸的集体许可制度,由著作权集体管理组织代表孤儿作品的版权人行使权利。

 

延伸的集体许可制度是指集体管理组织作为某一特定领域的相关版权所有人的代表与使用者(如图书馆)之间达成作品使用的协议,依据法律规定其约束力可延伸至非会员的权利人。[17] 延伸的集体许可模式非常适合数字作品再利用的集体版权管理,大幅度的减少了使用者寻找版权所有人的困难,并使更多的潜在用户受益,有利于孤儿作品的大规模使用。

 

在这种解决方案下,著作权人自愿将其作品在集体管理组织进行登记,集体管理组织根据预先确定的费用许可使用者使用该作品,使用者无需直接寻找著作权人以及与著作权人协商许可事宜。同时,集体管理组织有权许可使用未在该组织进行作品登记的非会员作品。这一模式由北欧五国创立,其成功取决于北欧国家有着发达的集体管理组织活动的结构和文化。而在集体管理文化和结构不发达的国家,延伸的集体许可制度可能需要得到进一步善治规则的补充。[18] 这种模式的主要优点是,善意的潜在使用者能够从明确的法律途径中获益,并防止作品成为孤儿作品,对作者不明的作品予以保护。[19] 在这一制度下,作品使用者没有义务通过进行勤勉查找来确定某一作品是孤儿作品,而是由集体管理组织承担勤勉搜索的义务,以找到延伸的集体许可协议所涵盖作品的所有相关著作权人,并向其支付报酬。同时,著作权集体管理组织与行政机关相比,更加靠近著作权市场,对于市场主体追求利益的本质更为了解,所以相较于版权局而言,著作权集体管理组织可以更灵活的调节孤儿作品的审查方式达到增加效率的目的。[20]

 

数字化时代下公众对文化和知识自由接触需求比以往任何时候都要强烈,而著作权法对作品权利人的过度保护往往不利于人们对文化的自由享有,也不利于信息的迅速传播。在今后的著作权法立法道路上,要尤其考虑对作品权利人、使用者以及社会公共利益三者之间的利益平衡问题,尽快弥补我国著作权法对孤儿作品的立法空白。

 

注    释:

 

[1] 吕炳斌:《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品为例”》,载《山西师大学报(社会科学版)》2021年3月第48卷第2期p72。

[2] Bzhar Abdulllah Ahmend, Kameran Hussein Al-Salihi, Proliferation of the problem of orphan works across the world,[ J] World Intellect Prop. 2019;22:420

[3]《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 (1979年9月28日修订) 第五条 1. 就享有本公约保护的作品而论,作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利,以及本公约特别授予的权利。

[4]吴高,《数字环境下图书馆利用孤儿作品合理使用规则设计研究》,载《图书馆建设》p2.

http://kns.cnki.net/kcms/detail/23.1331.G2.20211209.2034.008.html. 2022年7月20日访问。

[5]何蓉:《数字图书馆利用作品的著作权限制研究》,中南财经政法大学2018年博士学位论文,p67-68。

[6]曾心怡,《<民法典>施行与孤儿作品版权保护问题研究》,载《法制博览》2021年11月上,p24。

[7] Canadian Copyright Act R.S.C., 1985, c. C-42, https://laws.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/FullText.html, 2022年7月20日访问。

[8] U.S. Copyright Office. Orphan Works Act of 2006 [EB/OL]. 2022年7月20日访问。

[9] U.S. Copyright Office. Orphan Works Act of 2008 [EB/OL]. 2022年7月20日访问。

[10]  吴高,《数字环境下图书馆利用孤儿作品合理使用规则设计研究》,载《图书馆建设》p4.

http://kns.cnki.net/kcms/detail/23.1331.G2.20211209.2034.008.html. 2022年7月20日访问。

[11] Orphan Works and Mass Digitization: a Report of the Register of Copyrights [EB/OL]. 2022年7月20日访问。

[12] 詹启智,权瑜珊,《论孤儿作品的利用和保护》,载《河南科技》,2020年12月总734期第三十六期,p77。

[13] Ash, Thomas Michael. Where are all the orphans? How effective is current legislation in enabling cultural heritage institutions to make orphan works available online. Diss. PhD dissertation. London: University of London. Dostupnona: http://dx. doi. org/10.17613/M6127S, 2018.

[14]同上。

[15]  Copyright Law of Japan, https://www.cric.or.jp/english/clj/cl2.html,2022年7月20日访问.

[16]저작권법(법률제17588호),https://www.law.go.kr/LSW/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=copyright+law#J50:0. 2022年7月21日访问。

[17] Janssens, M., & Tryggvadottir, R. (2014). Facilitating access to orphan and out of commerce works to make Europe's cultural resources available to the broad public. (pp. 1–44).

[18] Axhamn, J., & Guibault, L. (2011). Cross-Border extended collective licensing: A solution to online dissemination of Europe's cultural heritage? Retrieved from https://www.ivir.nl/publicaties/download.

[19] Pehlivan, S. (2013). Licensing orphan works: Way to a new home. Retrieved from https://gwu.academia.edu/SelinPehlivan.   

[20]  徐望琦,袁勤玮,《利益分析视角下孤儿作品利用研究》,载微信公众号“国浩律师事务所”,2022年7月11日上传。

 

参考文献:

 

[1] 何蓉:《数字图书馆利用作品的著作权限制研究》,中南财经政法大学2018年博士学位论文

[2] 吕炳斌:《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品为例”》,载《山西师大学报(社会科学版)》2021年3月第48卷第2期

[3] 吴高,《数字环境下图书馆利用孤儿作品合理使用规则设计研究》,载《图书馆建设》:1-14[2022-07-21]

[4] 曾心怡,《<民法典>施行与孤儿作品版权保护问题研究》,载《法制博览》2021年11月上

[5] Ash, Thomas Michael. Where are all the orphans? How effective is current legislation in enabling cultural heritage institutions to make orphan works available online. Diss. PhD dissertation. London: University of London. Dostupnona: http://dx. doi. org/10.17613/M6127S, 2018.

[6]Axhamn, J., & Guibault, L. (2011). Cross-Border extended collective licensing: A solution to online dissemination of Europe's cultural heritage? Retrieved from https://www.ivir.nl/publicaties/download.

[7] Bzhar Abdulllah Ahmend, Kameran Hussein Al-Salihi, Proliferation of the problem of orphan works across the world,[ J] World Intellect Prop. 2019.

[8] Janssens, M., & Tryggvadottir, R. (2014). Facilitating access to orphan and out of commerce works to make Europe's cultural resources available to the broad public.

[9] Pehlivan, S. (2013). Licensing orphan works: Way to a new home. Retrieved from https://gwu.academia.edu/SelinPehlivan.

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