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视点 | 律师办理企业国有产权无偿划转具体操作与步骤

视点 | 律师办理企业国有产权无偿划转具体操作与步骤

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在国有企业优化重组和改制过程较为常见的一种产权转移是企业国有产权的无偿划转,无偿划转不同于正常产权交易中的股权转让,其虽然表现为一种经济行为,但更多地体现了国家政府部门的行政意志,它是企业国有产权在符合法律法规相关要求的情况下,在特定国有主体之间无偿转移的经济行为。

 

企业国有产权无偿划转是国有资产转让的特殊形式,不同于在支付合理对价基础上的正常交易行为,该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整,对划转双方主体资格进行严格限定,划转行为需经国资主管部门批准后才能操作。其与国有资产转让场内交易、非公开协议转让相比具有一定的特殊性,但无偿划转要求通过更严格的程序对国有资产进行保护,因此,企业国有产权无偿划转过程中更需要注意合法合规,现就企业国有产权无偿划转的有关问题汇总如下:

 

一、无偿划转的法律法规适用

 

无偿划转不属于《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国资委、财政部第32号令)规范的国有资产交易范畴内,不适用于32号令,适用的法规主要为:

 

1、《中华人民共和国企业国有资产法》(全国人大常委会,主席令5号);

2、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国务院国资委,国资发产权〔2005〕239号);

3、《企业国有产权无偿划转工作指引》(国务院国资委,国资发产权〔2009〕25号);

4、《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》(国务院国资委,国资发产权〔2014〕95号);

5、《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》(国资厅产权〔2018〕760号);

6、《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》(财政部,财管字[1999]301号);

7、《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》(国资发产权规(2022)39号);

8、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]1号)。

 

除上述法律法规外,在无偿划转实际操作过程中,《民法典》、《公司法》、《劳动法》等等都有可能涉及。

 

二、企业国有产权无偿划转的主体

 

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条规定:“本办法所称企业国有产权无偿划转,是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移”。

 

第四条规定:“企业国有产权无偿划转应当遵循以下原则:(一)符合国家有关法律法规和产业政策的规定;(二)符合国有经济布局和结构调整的需要;(三)有利于优化产业结构和提高企业核心竞争力;(四)划转双方协商一致。”

 

无偿划转中首先要考虑的一个问题就是划转双方的主体资格。从上述规定看,划转双方主体的100%所有者(出资人)为国资,划转系国资主管部门出于战略整合、加强管理、提高企业竞争力等需要,为保障和促进国有资产的有序流动,在划转标的最终所有者(国家)不变的情况下进行的调整。因此,国有独资企业、国有独资公司之间可以进行无偿划转,但两个政府部门共同出资设立的企业或者两个国有独资公司出资设立的企业能否进行无偿划转?

 

国务院国资委于2014年出台《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》规定,国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间,经双方全体股东一致同意,其所持股权可以实施无偿划转。据此,国有全资企业亦具备无偿划转的主体资格。

 

由此可知,无偿划转一般在纯国有产权单位之间进行,因此,在国有产权无偿划转过程中,应当做到主体适格,将国有产权无偿划转的双方主体严格限定为国有全资主体,即政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司、国有全资企业(公司)。

 

但需要注意的是,《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》第五条规定,国有控股、实际控制企业内部实施重组整合,经国家出资企业批准,该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间,或其直接、间接全资拥有的子企业之间,可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。因此,国有控股、实际控制企业与其全资子企业以及国有控股、实际控股的两个全资子公司之间也可以根据无偿划转管理相关规定进行资产的无偿划转。

 

三、企业国有产权无偿划转的范围

 

《无偿划转暂行办法》第二十一条规定:“企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。”根据该规定,法规中并不禁止无偿划转范围扩大到实物资产等资产,并且明确了实物资产等无偿划转参照国有股权划转的规定执行。因此,无偿划转的范围一般指划转国有产权(包括但不限于股权、债权等),但也可以划转实物资产。

 

关于无形资产(专利等)能否作为划转的范围,目前相关法律法规中并未禁止专利作为划转标的,且无偿划转双方主体被严格限定为国有全资主体之间,因此,不存在国有资产流失问题,且从查证的案例看(国有资产无偿划转经典案例---电科院:转让方:电信科学技术研究院有限公司、大唐电信科技产业控股有限公司;受让方:中信科移动通信技术有限公司;转让标的:大唐移动通信设备有限公司;电科院及大唐控股持有的 8000 余件专利等资产),已经存在以专利作为无偿划转资产的先例,因此,我们认为专利是可以纳入无偿划转的范围。

 

另外,全民所有制企业是否可以作为无偿划转的标的(特指划转给公司制企业),根据《企业国有产权无偿划转工作指引》的相关规定,原则上应当先进行改制,才可以进行划转,但实践中存在多起直接将全民所有制企业划转给公司制企业的先例,不能一概而论。

 

综上,可以作为企业国有产权无偿划转的标的,应当具备以下几个条件:一是法律承认的财产性权利;二是该财产性权利可评估、可转让;三是该财产性权利没有瑕疵,没有产权争议。

 

四、企业国有资产无偿划转的程序

 

《无偿划转暂行办法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条的相关规定,国有企业产权无偿划转程序为:

 

1、国有产权无偿划转可行性研究

 

国有产权无偿划转前,划出、划入双方应分别进行可行性研究并形成无偿划转可行性论证报告。无偿划转可行性论证报告一般包括以下内容:

(1)被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定;

(2)被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系;

(3)被划转企业的财务状况及或有负债情况;

(4)被划转企业的人员情况;

(5)划入方对被划转企业的重组方案,包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等;

(6)其他需说明的情况。

 

国有产权无偿划转是在符合国家有关法律法规和产业政策规定的前提下,配合国有经济布局、结构调整和企业重组的需要,将被划转企业产权由划出方无偿划转至划入方,需从有利于产业结构、企业产权结构的调整,有利于提高国有资产的运营效率等角度考虑。因此,无偿划转要求被划转企业的主营业务应与划出方和划入方的主业和发展规划情况相适应。

 

2、职工分流安置方案

 

职工安置是国有企业产权无偿划转必须要考虑的事项,无偿划转行为涉及被划转企业职工的调动、劳动合同变更,需要制定职工分流安置方案,并经被划转企业职工代表大会审议通过。如国有产权无偿划转不涉及职工分流安置事宜的,则可不单独制定职工分流安置方案。

 

3、划出方应当通知债权人,并制定债务处置方案

 

无偿划转与产权转让最大的区别就是划出方无偿将产权或资产移转给划入方,相当于变相减少了划出方的资产,导致划出方偿债能力下降,存在损害债权人利益的风险,因此,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》明确规定了划出方债权人的知情权,但该办法并未明确要求债务处置方案及无偿划转行为要取得债权人同意,因此,债务处置方案由划出方及国资监管机构审议通过即可。

 

需要注意的是,实践中,划出方通知债权人甚至取得债权人对无偿划转行为的认可完全是出于确保无偿划转行为有效性、维护无偿划转双方利益角度考虑:在划出方无力清偿债务或者偿债能力明显减弱的情况下,如划出方仍向划入方转移资产,划出方的行为可能被认定为滥用股东权利损害划出方债权人利益,此时债权人有权利要求划出方在无偿划转资产数额范围内承担连带责任;同时,在划出方无偿划转行为影响债权人债权实现的,债权人有权向法院申请撤销该无偿划转行为。作为无偿接收国有产权的划入方,在接收无偿划转产权时知道或者应当知道划出方已存在资不抵债情形时,划入方仍配合划出方划转移产权,则划入方主观上明显存在过错,侵害了划出方债权人的合法财产权益,应在接收国有产权范围内承担侵权赔偿责任。

 

另外,对被无偿划转的国有产权(标的股权)是否实缴,法律法规并未作出允许或禁止性规定,在实践中也存在将未实缴的国有产权无偿划转至划入方的情形,被划转的国有产权实缴义务随之转移至划入方,如划入方存在较大数额的债务,明显不具备实缴被划转企业注册资本金的能力,被划转标的划转至划入方后,划入方或划出方对外产生债务,相关债权人可能主张划入方并不具备被划转国有产权的实缴能力,划出方和划入方的无偿划转行为串通损害了债权人的利益,要求确认划转行为无效。因此,实施无偿划转应全面考虑划出方、划入方资产的情况,妥善处理双方债权债务,避免产生纠纷。

 

4、审计或清产核资及评估

 

国有产权无偿划转应以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据,无需单独进行评估。

 

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》规定,以下无偿划转事项,可依据中介机构出具的被划转企业上一年度(或最近一次)的审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果,直接进行账务调整,并按规定办理产权登记等手续:(1)由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的;(2)由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转;(3)由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间的无偿划转;(4)由政府决定的实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转国资监管机构持有的;(5)其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。

 

但应当注意的是,当被划转的产权或实物资产用于实缴公司注册资本并引起实收资本变动时,应当对该资产用于实缴的部分进行评估。如未进行评估直接按照划转时的审计或清产核资结果记入实收资本,而前述资产的评估价值低于其认缴注册资本的,出资人可能被认定为出资不实,债权人或其他股东有权要求其全面履行出资人义务并承担相应责任。

 

5、国有产权无偿划转内部决策

 

国有产权无偿划转双方应当在可行性研究的基础上,依据法律法规及公司章程规定,履行内部决策程序:

(1)划入方(划出方)为国有独资企业的,应当由总经理办公会议审议;已设立董事会的,由董事会审议;

(2)划入方(划出方)为国有独资公司的,应当由董事会审议;尚未设立董事会的,由总经理办公会议审议;

(3)国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司作为划入方(划出方)的,无偿划转事项由董事会审议;不设董事会的,由股东作出书面决议,并加盖股东印章。

 

需要注意的是,“三重一大”的决策规定明确要求国有企业将党建工作写入公司章程,实践中,大部分国有企业均在章程明确公司设立党组织的有关规定,同时明确将党组织决策作为企业重大经营管理事项的前置程序。因此,如公司章程明确规定,国有产权的无偿划转行为还需经划出方、划入方的党组织审议的,应当由公司党组织审议通过。

 

6、国有产权无偿划转外部批准

 

国有产权无偿划转在履行内部决策后,还需要上报国资监管机构或主管部门(下称“审批机构”)批准,根据划出方、划入方的性质及审批机构的不同,批准国有产权无偿划转的机构也是不同的:

(1)企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,由所出资企业共同报国资监管机构批准;

(2)企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,依据划转双方的产权归属关系,由所出资企业分别报同级国资监管机构批准;

(3)实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的,由同级国资监管机构和主管部门分别批准;

(4)下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的,由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准;

 (5)企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的,由所出资企业审核批准并抄报同级国资监管机构。

 

国有产权无偿划转时,划出方和划入方应递交相应审批机构审批的国有产权无偿划转材料包括:

(1)无偿划转的申请文件;

(2)总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议;

(3)划转双方及被划转企业的产权登记证;

(4)无偿划转的可行性论证报告;

(5)划转双方签订的无偿划转协议;

(6)中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件;

(7)划出方债务处置方案;

(8)被划转企业职代会通过的职工分流安置方案;

(9)其他有关文件。

 

需要注意的是:企业国有产权无偿划转事项经批准后,划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变化的,应当按照规定程序重新报批。

 

7、 拟订、签署无偿划转协议

 

划转双方协商一致且国有产权无偿划转事项经内部决策及审批机构批准后,应当签订企业国有产权无偿划转协议,此时,无偿划转协议方可生效。划转协议生效以前,划转双方不得履行或者部分履行。无偿划转协议应当包括下列主要内容:

(1)划入划出双方的名称与住所;

(2)被划转企业的基本情况;

(3)被划转企业国有产权数额及划转基准日;

(4)被划转企业涉及的职工分流安置方案;

(5)被划转企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)以及或有负债的处理方案;

(6)划转双方的违约责任;

(7)纠纷的解决方式;

(8)协议生效条件;

(9)划转双方认为必要的其他条款。

 

8、产权变更手续

 

无偿划转行为经批准后,划转双方应当依据相关批复文件及划转协议,进行账务调整,按规定办理产权登记等手续。

 

五、企业国有产权无偿划转的纠纷处理

 

根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]1号)第三条,政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷,当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。

 

企业国有产权的无偿划转更多地体现为政府的行政性行为,因此因企业国有产权的无偿划转而产生的纠纷并不能被认定为民事纠纷,在企业国有资产无偿划转过程中发生纠纷的,应当提交审批或主管部门解决。

 

综上,国有产权无偿划转相较于其他国有产权交易形式具有明显的特殊性,但应当注意,企业国有产权无偿划转对主体性质、交易目的、适用范围、审批程序均有严格规定限制,且处理纠纷的途径也不相同,因此,律师在办理企业国有产权无偿划转具体操作过程中应当特别注意。

 

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