［内容简介］本文从市场中存在的大量现实及虚拟形象商品化权利被损害的事实出发，建议我国法律中增设商品化权利保护制度，并对什么是商品化权利以及建立怎样的保护制度作了探讨和辨析。

   ［主题词］   商品化权利 知识产权 保护

在市场经济发展的过程中，不同的市场主体都为了共同的营利目的在市场中角逐。这些市场主体都需要凭借特定的商品才可以在市场中立足。能使商品具有在特定群体中“一呼百应”的号召力，就是他们共同追寻的目标。怎样才能获得这种号召力呢？这其中就有一条捷径，知名人物或虚构形象作为商品的标识，借用这些知名人物和虚构形象的号召力而获得市场对品牌的支持和消费群体的忠诚。

 齐鲁电视台的“小么哥”栏目热播后，济南某酒业公司生产“小么哥”酒并注册商标开始大量销售。权利人要求对方停止该种行为时候，却找不到合适的法律依据。该酒业公司称“小么哥”属于方言土语，自己注册商标就有使用权。齐鲁电视台对此要通过法律手段解决，并拟向国家工商总局提出商标异议。这种抢注侵犯了什么样的在先权利呢？酒厂并没有使用主持人“小么哥”的肖像，自然不存在肖像权问题；齐鲁电视台对小么哥这档栏目享有著作权，但是否意味着对栏目的名字“小么哥”这三个字享有权利呢？正如酒厂所抗辩的，这三个字属于方言土语。如果真的有人借机“搭便车”，那么这是不是一种权利，这种权利又如何保护？现行法律的空白如何弥补？应当建立一种什么样的制度来完善保护体系呢？这就是商品化权制度。

据考证，商品化权始于英美，是法官在对马丁·路德·金肖像案，“猫王”姓名案等的审理中，从各州的普通法中“梳理”出一种利权取名“公开权”（right of publicity或Merchandising Right）。我国使用商品化权的一词源于日文，而日文中的“商品化权”则是日本于本世纪60年代初从英美法系Merchandising Right直译过来的。

但我国目前并未建立这样一种商品化权利制度，从现有制度保护来看存在若干缺陷，需要建立商品化权利制度。

一、商品化权利与知识产权更为接近，应归入知识产权的范畴

商品化权利作为一种民事权利，就本文讨论的现实人物和虚拟形象而言，虽然现实人物主要涉及肖像权和姓名权制度，但将商品化权利独立出来并划归知识产权范畴更符合该种权利的特点。商品化权与其它知识产权具有以下共性：

1、商品化权利是一种无形财产权。

商品化权存在的载体是现实人物或者虚拟形象整体所表现出来的特征或表达。而并非那个具体的人或者物，因此商品化权也和其它知识产权一样具有无形性。这也是这种权利易遭受侵害而需要加以特殊保护的原因之一。

2、商品化权利具有时间性。

商品化权利存在的现实基础是被使用形象的号召力和影响力。正所谓“花无百日红”，因此，无论现实人物还是虚拟形象都有其影响力的特定阶段，在维护其特定时期内的垄断利益之后，还应当考虑其自身现实影响力和公共利益的平衡。而且，作为现实人物有其生命周期，而一个依赖于著作权法保护的虚拟形象也存在50年保护期的限定。因此商品化权利同样应该有时间性。而且这一时间应当以虚拟形象的著作权保护期限或者现实人物人格权存在期限为上限，从立法技术的角度作出合理的限定。

3、            商品化权利具有地域性。

商品化权利是依照某法域里的法律而产生，因此其具有明显的地域性，不过对于世界性驰名的形象可以通过公约或者双边条约，给予相应的保护，但这并不影响商品化权利的地域性。

4、            商品化权利具有独占排他性。

商品化权利本身源于特定人格权利或者创设虚拟形象具有独占性的知识产权，这些源权利本身就具有独占排他性，因此商品化权利从产生并被法律确认之日就具有独占排他的权利。

因此，这种权利更接近于知识产权中的著作权和商标权，与这些权力具有共同的特点和价值，把这种权利归入知识产权的范畴应当更为妥贴，并能现有的知识产权保护体系相融合，为权利人的保护创设更加完善的保护制度。

二、从现有制度保护缺陷来看，商品化权制度建立确有必要

现有的人格权制度和著作权制度只能保护特定情形，而对于边缘化的“擦边球”行为难以做到完善的保护，而市场中大量存在的却恰恰恰是“擦边球”行为。这种行为大量存在，而权利人却哑巴吃黄连有苦难言，的确暴露出现有保护制度的缺陷。

 （一）现实人物采用人格权制度保护的缺陷

传统人格权制度重在保护民事主体的精神利益。人格权遭受侵害时必须依据侵权构成要件考虑权利人人身和精神损害的程度。如果不存在贬损性使用，损害后果不严重情况下，法院裁量赔偿额度较小。

更有打擦边球情形大量存在，作以下简单分类：

1、有些市场主体并不使用知名人物的实名，而采用谐音等情况引起他人注意，比如止泻药“泻停封”与名人名字谐音；

2、利用众多模仿秀中出现的山寨版人物拍摄广告。比如山寨版周华健、山寨版的刘翔、山寨版的赵本山，甚至还有山寨版克林顿做美容用品广告；

3、将知名人物形象声音动漫化。比如某医院广告，用一个光头形象，画外音模仿葛优“我相信群众，我看行”。

上述行为让人产生联想。但又不和名人的人格权利直接相关。将现实人物姓名权、肖像权被大量攫取并使用。但依据原有制度却得不到完善的保护。很难认定此类行为侵犯了谢霆锋的姓名权，因为行为人只是使用了谐音而没有直接使用真实人物的姓名；使用山寨版人物肖像好像更有理由，外表相近的人很多，我用确有其人的人物形象作宣传并无不妥，也不存在任何贬损行为，至于见到广告的人作何联想与广告主无关。或者将现实人物动漫化，肖像声音存在模仿而并不指名是谁，如何判断被侵权主体首先就是一个问题。因此，在现有姓名权、肖像权等法律制度框架下显然存在漏洞，对权利人无法提供完善的保护，权利人有时也只能无奈地听之任之。

（二）虚拟人物形象著作权制度保护缺陷

 虚拟人物因不具备现实人物的人格，虚拟人物形象权利由其作者享有，而采用著作权（美术或影视作品）保护方式。但同样存在缺陷，曾经发生在江苏三毛集团公司与已故著名漫画家张乐平继承人“三毛”案件很说明问题。“三毛”是一个著名漫画角色，其大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛的形象家喻户晓。江苏三毛集团称“三毛”是其第三毛纺厂简称，“三毛”图案是体现个性化因素委托他人设计完成。法院经审理后，将该案的性质定性为著作权与商标权的权利冲突，又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。但是该案认定上仍存在争议，著作权保护的是具有独创性的作品，著作权保护核心在于禁止对原作品的复制，保护的是表达方式而非设计思想。正如江苏三毛集团的所辩称，其注册的“三毛”形象系他人所设计，融入了设计者的个性因素，并不是对漫画“三毛”形象进行简单复制。各自独立创作完成而各自单独享有著作权利，如此看来，设计人笔下的“三毛” 就可以作为独立的美术作品存在，设计者或者委托人就对其享有著作权。这一问题在法院裁断案件过程中肯定要作取舍。

像大量的虚拟人物形象，如日本奥特曼和Kitty猫、美国迪士尼动画、中国的蓝猫、喜洋洋与灰太狼等等在市场中存在诸多类似情形。将漫画作品中的一个特定角色进行商业性使用，绝非单纯对原作品部分地机械复制，如前述“三毛”案件，将一个漫画角色用作商标只固定地使用了有单一动作、姿态、表情的角色形象。但可以激发接触到该商标的第三方联想到该角色在作品中的整体形象，因为这一形象早已深入人心。同样，只将作品中主人公姓名进行商业性使用，比如不使用三毛头像，而只用“三毛”两个字，也足以令人联想起姓名背后的角色整体形象。因此，从现有著作权法保护的角度看，前述的使用行为触及了漫画的著作权，但问题在于它不是对作品的复制，而是对特定角色整体形象的抽象使用。如果说使用了动漫人物图画形象可以从美术作品保护角度去理解，那么单纯使用一部知名作品里面人物的名字比如“黑猫警长”，又如何从著作权法角度去保护呢？ 

我国也正在大力发展动漫产业，而行业内的一致看法是，动漫本身并不赚钱，动漫的盈利点在于动漫形象成功后，授权或自己开发衍生产品，才是真正有效的盈利部分。因此，对于此类虚拟形象而言，创作者的主要动力在于将来的商品化权利实现。如果目前的法律体系中对该种商品化权利予以规范，将对动漫产业而言会产生巨大的动力和商业价值，从而导致一个行业振兴，这种说法并不为过。

（三）反不正当竞争法保护的缺陷

当人们在人格权利保护和著作权利保护中无法完全实现保护的时候，考虑适用反不正当竞争法来制裁违背诚实信用的行为，反不正当竞争法是否能起到兜底性的保护呢？

虽然侵犯商品化权与不正当竞争中的违背诚实信用行为类似，但是反不正竞争法存在一个适用的障碍问题，不正当竞争行为是在具有竞争关系的经营者之间发生，但形象利益的权利人有时并不存在经营行为。一旦发生此类争议，此种理由将成为搭便车人的首要抗辩理由，从而导致法律适用上存在争议而影响权利人利益的保护。

三、商品化权利的法律保护制度建议

  从上文分析来看，把商品化权作为一种知识产权性的权力进行法律保护确有必要。那么如何对商品化权利予以保护呢？

（一）要界定商品化权利的内涵和特征。

笔者认为，商品化权是指对公众具有影响力并可产生商业利用具有经济价值的现实人物或虚拟形象排他占有使用和收益的权利。其应当至少具备公众知悉性、经济性、独占使用性三个特征。

就公众知悉性而言，未发表作品和非知名人物形象不享有商品化权利，商品化权利应该是在一定范围内具有相当影响，能够对公众产生引导或影响力，因此需要具有公众知悉性。

基于公众知悉性该种权利就具有了商业化使用的经济价值，在使用该形象时就能唤起或把握特定群体的消费市场。而这种经济价值的维持，需要其具有独占的排他使用权利。

因此前述公众知悉性、经济性和独占使用性应当是商品化权利的三个必要特征。

（二）建立商品化权利侵权损害赔偿制度

1、侵犯商品化权利的侵权认定

侵犯商品化权利侵权行为可从传统的“四要件”侵权理论，但过错责任应为“推定过错”，以便更好的保护权利人。即侵犯商品化权利的行为应当具备以下要件：

（1）行为人未经许可将他人的商品化权客体用于制造销售或许诺销售或者商业性宣传，就可认定行为人存在违法行为；

（2）给权利人造成损害或影响权利人商品化权利行使；

（3）违法行为和损害后果之间有因果关系；

（4）行为人有过错。鉴于知名人物或者虚拟形象的社会公知程度，过于强调过错责任意义不大，且容易成为权利保护的桎梏，但采用无过错责任又过于严苛，笔者建议采用“过错推定”，让行为人举证自己没有过错，否则推定过错成立更为妥贴的分配权利人和行为人的举证义务，以利于权利人合法权利的保护。若行为人的确无过错，可不认定为侵权行为，但应返还因该行为而获得的利益。

2、侵犯商品化权利损害赔偿制度

损害赔偿可坚持目前知识产权司法领域中的实际损害补偿与酌定赔偿相结合制度，有实际损失的或者侵权人有侵权所得的，按照实际损失或者侵权所得予以确定赔偿数额。如果难以计算的，可在法定限额内予以酌定。 
　　总之，商品化权目前还是一个比较前沿的概念，但笔者相信这种制度是有其生命力和存在的必要性的，在司法实践中已遇到越来越多的侵害商品化权的案件，而无法完全由现行的法律予以解决。笔者希望更多的人关注这一制度的研究，为国家立法提供建议，以便将来在民法典或单行的知识产权法律法规中尽快创设具有可操作性的制度，从而促进知识产权制度的完善和发展，为市场规范有序健康运行提供法律支撑。 
　　（本文荣获济南市优秀论文一等奖）