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论破产管理人选任制度

论破产管理人选任制度

  • 分类:专业文章
  • 作者:许辉 马一
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  • 发布时间:2010-02-02 21:30
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论破产管理人选任制度

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  • 作者:许辉 马一
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内容摘要:在整个破产程序中,破产管理人是至关重要的参与者。破产管理人的选任对于破产财产能否得到公正分配、破产程序中各方的利益能否得到有效平衡以及破产程序能否顺利进行而言都是非常重要的。引进破产管理人制度是我国破产立法的一大突破,但是其选任制度的设计存在一定的缺陷,有待进一步行进探讨研究以及立法方面的完善。


 

本文从我国破产管理人选任制度的立法现状出发,具体分析破产管理人的特征、选任方式、选任资格、选任时间等方面的立法和实践,并由此总结出我国在这些方面的立法突破和存在的问题,最后提出相应的修正方案。


 

关键词:破产制度;破产管理人选任;完善


 

 


 

一、破产管理人制度


 


 

破产管理人,是指人民法院受理破产案件以后成立,全面接管债务人企业并负责其财产的保管、清理、估价、处理、分配等清算事务的专门机构。它一方面是破产财产的接管人、追及人、管护人,另一方面也是破产企业的托管人、营运人、清算人。[1]在破产程序中,大量专业性与技术性较强的法律和会计事务相掺杂,这些远非法院的人力、物力所能胜任,而且法院作为独立的司法机关,具有公法上的性质,对破产财产的管理、变价、分配等工作却为私法上的事务,也不宜由法院来处理。此外,破产人和债权人会议因自身民事权利能力和行为能力受到限制,也不宜负责破产工作。出于自身利益的考虑,它们的行为也很难完全做到公正、合理。由此可见,设置破产管理人作为负责破产工作的专门机构是必要的,其在破产程序中起着不可或缺的作用。[2]


 


 

破产管理人具有独立性。破产管理人在破产程序中是具有独立主体地位的破产法律关系当事人,其在破产程序中能够独立承担法律责任。在现实中,破产管理人玩忽职守、循私受贿等现象的不断出现,从法律上要杜绝这种现象的出现,就要求破产管理人是独立主体的同时,还必须有自己独立的财产,并能以此对外承担责任。破产管理人还必须能够按照自己的意思,独立地处理破产事务。只有这样,破产管理人才对自己的行为负责,一旦破产管理人实施了损害债权人或是其他利害关系人合法权益的行为,法院就可依职权或者当事人的申请,及时追究其法律责任。[3]


 

破产管理人具有中立性。破产程序涉及的利益主体极为多元化,债权人、破产人、职工和国家等都是利害关系人。在破产财产既定的情况下,各方利益之间存在严重排斥性,常常处于此消彼长的对立状态。破产制度的目的在于保护债权人、破产人以及破产程序中其他所有利害关系人的合法权益,为确保这一目标的实现,必然要求破产管理人在破产程序中执行破产事务时保持中立。在破产程序中管理人能够站在客观公正的立场处理破产事务的这种中立性,一是指利益上无关联,即破产管理人的利益不受破产程序中各法律主体利益变化的影响;二是指职权授予的法定性,即破产管理人处理破产事务的职权,不能基于法院或某一特定主体的授权,而只能基于法律的规定,管理人所要负的责任,是对法律负责,而不应是对法院或是其他当事人负责。[4]


 

破产管理人独立、中立的特征要求,其必须有在特定的条件下对选任决定的拒绝权,但此种拒绝权的行使条件应当是相当严格的,否则可能出现破产管理人对破产案件挑肥捡瘦的情况。破产管理人独立、中立的特征同时决定了其不应当受到公权力的过多干涉,虽然破产管理人的身份需要法院予以确认,但如果在破产管理人的选任问题上过多的干预,可能会使破产管理人先天不足,经不起市场经济的考验。如果破产管理人的选任权绝对掌握在某一方的手中,难免会出现偏袒某一方的情况,破产法利益平衡的立法目标不允许这种情况的存在。因此,在选任机制设计过程中必须体现权利与权力的相互监督,建立有效的监督机制,确保破产程序参与各方都有相应的救济机制与利益诉求通道。[5]


 

二、破产管理人选任制度


 


 

根据《企业破产法》及《指定管理人的规定》,我国现行的破产管理人选任制度可总结为以下几点:


 

1、高级人民法院或者由其确定的中级人民法院分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。编制名册的法院应当组成专门的评审委员会,决定编入名册的社会中介机构和个人名单,并进行公示和备案。(《指定管理人的规定》第二条,第十至十二条)


 

2、人民法院审理企业破产案件应当从管理人名册中指定管理人。(《企业破产法》第二十二条、《指定管理人的规定》第一、第十五条)


 

3、人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人,或者采用竞争方式由专门的评审委员会确定管理人。(《指定管理人的规定》第二十、二十一条)


 

4、债权人会议认为管理人有不能胜任职务情形的,可以由债权人会议作出决议,向法院提出书面申请予以更换,法院审查申请理由并决定接受或者驳回。《企业破产法》第二十二条第二款、《指定管理人的规定》第三十一条、三十二条)


 


 

目前世界各国关于破产程序开始时间的规定大体分为两种情况:(1)以法国、德国为代表的大陆法系国家实行破产程序宣告开始主义,法院宣告破产前,破产程序并未开始,债务人的民事主体地位也没有发生变化,其财产不受约束仍由其支配,至法院破产宣告时,才指定破产管理人,负责破产财产的管理;(2)以英国、美国为代表的英美法系国家实行破产程序受理开始主义,法院受理破产案件至破产宣告前,为防止债务人不当处分财产,债务人不能再对财产进行管理和处分,而是设立临时财产管理人,由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理,到正式破产宣告后,则由选任出的破产管理人从临时财产管理人处接过管理权,对破产财产进行占有支配并予分配。


 

既然我国破产法在破产程序开始时间上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义,则理应在我国破产程序中借鉴和承认临时财产管理人制度。在债务人被宣告破产后,法院认为有必要可直接将临时财产管理人转换为破产管理人,这样一方面可使破产程序中的财产管理活动具有连续性,另一方面也避免了破产宣告至破产管理人选任出来之前的破产财产管理主体出现缺失。当然,法院如果认为临时管理人已不适宜被选任为破产管理人,则可另行选任破产管理人。在我国破产程序中建立临时财产管理人制度就可以与破产宣告后建立的破产管理人制度相互衔接,使债务人财产从破产程序一开始就置于专门管理人的管理和控制之下,切实有效保全债务人的财产,最大程度地保障了债权人的利益。[6]


 


 

我国目前所采用的是由法院选任并指定破产管理人的选任方式。法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人,债权人会议一般不得干预。但债权人会议对法院指定的破产管理人不服的,可以向法院提出异议。这一方式最大的优点在于效率高,破产管理人能及时产生,但其主要弊端是债权人利益保护的原则得不到体现。


 

由于破产法的基本功能是保护债权人的利益,而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键,如果对破产管理人的选任债权人会议不能予以有效的监督,这与破产法基本功能的要求是不相符的。因此,为了保障破产程序的顺利进行,保护全体债权人的利益,在法院选任管理人后,如有正当理由,可经有表决权债权总额一定比例的债权人表决通过,向法院申请更换管理人。[7]


 

三、现行破产管理人选任制度的积极作用


 


 

《企业破产法》实行了以法院为主导的管理人选任模式。法院有权决定破产管理人的选任,债权人在认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时,可以向法院提出异议,请求法院变更破产管理人。至于是否更换破产管理人,法院有最终决定权。


 

我国实行法院主导的选任方式的理论依据在于:破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序,破产具有一般的强制执行性质,国家为保护私权而选任破产管理人,由此应突出法院在破产程序中居主导地位;破产管理人具有特殊的法律地位,并非全体债权人的代理人,也不是破产债务人的代理人,所以破产管理人不宜由债权人会议选任。该选任方式最大的优点在于效率高,能及时产生破产管理人,并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益,有助于保持破产管理人的中立地位。债权人会议选任模式虽能很好的保护债权人的利益,但运作起来效率较低,债权人之间很难对破产管理人的选任达成合意,经常要付出很大的时间成本,造成整个破产程序的低效率与不经济。法院选任模式由于具有严格的程序性要求,时间上也有强制性要求,这使得整个破产程序得以高效经济的运行。


 


 

《企业破产法》的立法意图之一是要使我国的破产案件由“行政型破产"向“市场型破产”转化。1986年,我国开始有了试行的《破产法》,开始破产实践,但是当时的破产程序完全由政府主导,破产程序适用的主体也权限于国有企业。新《企业破产法》的颁布与实施,使得适用破产程序的市场主体得到极大的扩展,由于之前我国破产实践中只有行政型破产,缺乏市场型破产先例与经验的,想要在短时间使市场型破产运转顺畅困难很大。新引进的破产管理人制度,如果离开了公权力的介入与支持,很难发展到成熟的程度。


 

现行的破产管理人选任机制在一定程度上保证了破产管理人制度的有效运行,它使得法院得以掌握破产程序的进程。破产管理人是整个破产程序的推进主线,法院掌控破产管理人的选任,等于掌控了整个破产程序。在市场型破产刚刚起步的阶段,这样的选任制度设计在防止管理人执业风险、培育管理人市场与平衡各方利益方面都有积极意义。


 


 

《企业破产法》以法院为主导的管理人选任模式设计比较符合大众心理,有利于推广新法的实施。一般社会大众普遍存在着对公权力难以抑制的信任冲动。在《企业破产法》实施的初期,公权力对破产程序的介入与监管是必要的。在破产程序中,债权人之间、债务人与债权人之间都普遍存在着利益冲突。各方都有站在各自立场上的合理的利益诉求,这种冲突有时很难通过市场自身消化掉,这时,如果有公权力及时而适当的介入,可以起到很好的利益平衡作用。在利益冲突剧烈的破产管理人选任问题上,当各方难以达成有效合意的情况下,破产程序将陷入停顿与僵局,而法院主导的选任模式则为这样的僵局提供了解决之道。[8]


 

四、现行破产管理人选任制度的不足


 


 

破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时,将其财产概括地予以强制执行,公平地分配给每个债权人的方式。[9]破产法的立法目标和基本功能在于保护债权人的利益,对债权人实行破产保护是破产制度产生的最初动因,尽管各国立法者已经开始意识到破产程序中其他利害关系人的利益也应该受到保护,但债权人利益优先的理念并无发生根本动摇。破产分配毫无疑问仍然是建立在债权人利益绝对优先于其他利益的前提之下。


 

我国《企业破产法》将保护债权人的平等受偿列为重要目标之一,但在具体选任制度中,债权人的利益却没有得到充分重视。《企业破产法》规定,单个破产债权人不能对法院指定的管理人行使异议权,而必须以债权人会议决议的方式提出,而且所形成的决议必须“由出席会议的有表决权的债权人过半数通过并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上”[10]。即使破产管理人出现符合更换条件的情况,债权人也担负着证明管理人符合法定条件的责任。


 

我国《企业破产法》规定,破产费用债权人和共益债务债权人享有优先权,而且职工和政府也享有一定的优先权,普通债权人实际上成为最后的剩余索取者,他们的权益最没有保障。在这种情况下,应当将破产管理人选任权更多地配置给这些债权人,这样才能充分保护他们的利益。


 


 

当企业破产时,债权人实际上成为破产财产的剩余价值索取者。作为破产财产的剩余价值索取者,债权人不但最终享受破产收益,而且最终承担破产成本和风险,因此较法院或者其他的利害关系人更有动力追求破产价值最大化。何况破产清算往往涉及诸多法律、会计、财务管理等专业性很强的事务,债权人一般都是商事活动的主体,他们更有能力对此作出判断和决策。《企业破产法》赋予法院对破产管理人的选任以及相关事项的最终决策权,而债权人享有的仅仅是一种无任何保证的建议权。决策者和剩余价值索取者不一致,无法保证破产效益的最大化。


 


 

我国《企业破产法》规定,人民法院受理破产案件的同时指定破产管理人接管破产企业。但此时债务人并未被宣告破产,尚未完全丧失对其财产的管理与处分权,法律如此规定有可能侵犯了企业的自主经营权。法院宣告债务人破产前,选任破产管理人接管企业财产的目的应是保全债务人的财产,防止债务人私自处分企业财产以致给债权人带来不利的后果。但《企业破产法》第十八条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。”可见,法院宣告企业破产前,破产法赋予破产管理人的职权并非仅是保全债务人的财产,还有对债务人财产的经营权和处分权。这样使得破产管理人在破产前就可以处分债务人的财产,这无疑剥夺了企业的自主经营权。解决这个问题的办法是引进英美法系的临时财产管理人制度,将临时财产管理人与破产管理人的职权区分开来。[11]


 


 

《企业破产法》规定,破产管理人名册的编排和管理都由法院进行,但名册的编制标准法律规定很笼统模糊,导致法院在这方面有较大的自由裁量权,这样有可能造成破产管理人市场的资格垄断,而这种垄断是由法院造成的。能够进入破产管理人名册的社会中介机构和个人不可能很多,且各个破产案件管理人的报酬差别甚大,因此给法院留下很大的暗箱操作空间。在我国还缺乏独立自治的法律职业阶层和权力运行制约机制的情况下,现行破产管理人选任机制难以防止出现司法腐败。[12]


 

    五、我国破产管理人选任制度之修正


 


 

破产法应当赋予债权人在管理人选任问题上的实质更换权,采用以法院选任与债权人会议选任相结合的“双轨制”立法模式,即由法院和债权人会议共同选任破产管理人,既能有效抑制司法腐败,又能充分体现债权人的意思自治。


 

破产案件受理之后由法院指定临时管理人,在第一次债权人会议召开时,债权人会议可以确认该临时管理人为正式管理人或另行选任。在债权人会议的决议不违反法律规定和影响其他利害关系人的利益的情况,法院不得拒绝。为使债权人对管理人的选任能有效监督,对债权人行使异议权的形式要求也应放松,应给予单个债权人对管理人的选任异议权,如债权人认为法院指定的管理人不能尽到善良管理的注意义务,不能尽到维护债权人合法权益的职责,可以自己的名义申请法院替换。


 

(二)引入临时财产管理人制度


 

我国破产法从法例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义,理应在破产法中借鉴和承认临时财产管理人制度。法院受理破产申请后,由法院指定临时财产管理人对债务人财产接管和占有,防止债务人私自处理破产财产给债权人造成不可挽回的损失。临时财产管理人对法院负责并报告工作,受法院和债权人会议的监督。在债务人被宣告破产后,法院或债权人会议认为有必要可直接将临时财产管理人转变为破产管理人。当然,如果法院或债权人会议认为临时财产管理人己不适宜被选任为破产管理人,则可另行选任破产管理人。这样一方面可使破产程序中的财产管理活动具有连续性,另一方面也避免了侵犯债务人在被宣告破产前的自主经营权,同时还充分体现债权人的意思自治。


 


 

对破产管理人的候选名单的管理制度,各国中以英国的规定最为健全,值得我们借鉴。按照英国1986年《破产法》,要取得从业资格,有两条途径:①需要向工商部申请个人营业执照;②参加政府承认的职业团体。通过向工商部申请获得个人营业执照的,审查事项包括申请人是否具备必要的教育、训练或经验,有无因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科,在过去的工作中有没有违反英国或外国破产法的规定。通过参加政府承认的职业团体获得从业资格的,必须达到7家指定的职业授权机构(包括会计师协会、破产管理人协会和法学会)所要求的相关教育水准并已经通过专业考试。


 

考虑到我国的现实状况,比较可行的是首先由政府引人统一的考核和准人制度,并加大对破产管理人的监管力度。随着破产成为市场经济运行中的一个常态,以及破产管理制度的不断规范化和市场化,在政府的许可下,众多的从事破产管理业务的职业者联合起来组成自律的职业团体,开始形成了统一的职业阶层,对破产管理人的准人资格的管理可以慢慢过渡到政府和自律组织共同管理的模式。[13]


 

参考文献


 

[1]王卫国.破产法精义[M].北京:法律出版社,2007.


 

[2]李永军.破产法律制度[M].北京:中国法制出版社,2000.


 

[3]李飞.当代外国破产法[M].北京:中国法制出版社,2006.


 

[4]韩长印.破产法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.


 

[5]李曙光,宋晓明.《中华人民共和国企业破产法》制度设计与操作指引[M].北京:人民法院出版社,2006.


 

[6]李艳萍.论我国破产管理人的选任制度及其法律完善[D].对外经济贸易大学硕士学位论文,2007.


 

[7]李青伟.论破产管理人选任机制及其法律完善[D].华东政法大学硕士学位论文,2008.


 

[8]李翔.论我国破产管理人职业化之制度建构[D].西南财经大学硕士学位论文, 2007.


 

[9]张向东.论破产管理人法律地位及职业化[D].苏州大学硕士学位论文, 2007.


 

[10]颜虹.论我国破产管理人制度的立法完善[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=41025.


 

[11]百度百科.破产管理人[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/1033196.htm.


 

[12]贾一凡.论我国新破产法中的破产管理人选任制度——兼评最高院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33801.


 

[13]曹守晔.破产管理人的选任[J].法制日报, 2006-11-28.


 

[14]黄锡生.破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础[J].浙江学刊,2004,(05) .


 

[15]邓惠.再论破产管理人的选任方式[J].中国商法年刊,2007,(00).


 

[16]周敏.破产管理人选任范围的法律分析[J].华商,2007,(10).


 

[17]沈贵明.论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正[J].郑州大学学报(哲学社会科学版), 2000,(06).


 

(本文荣获济南市优秀论文一等奖)


 

 
 
 
[1] 曹守晔:《破产管理人的选任》,载于《法制日报》, 2006年11月28日 第10版。
 
 
[2] 颜虹:《论我国破产管理人制度的立法完善》,北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=41025。
 
 
[3] 黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》,载于《浙江学刊》, 2004年 05期  。
 
 
[4] 黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》,载于《浙江学刊》, 2004年 05期  。
 
 
[5] 李青伟:《论破产管理人选任机制及其法律完善》,华东政法大学硕士学位论文,完成于2008年4月24日。
 
 
[6] 百度百科:《破产管理人》,http://baike.baidu.com/view/1033196.htm。
 
 
[7] 百度百科:《破产管理人》,http://baike.baidu.com/view/1033196.htm。
 
 
[8] 李青伟:《论破产管理人选任机制及其法律完善》,华东政法大学硕士学位论文,完成于2008年4月24日
 
 
[9] 沈贵明:《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》,载于 《郑州大学学报》(哲学社会科学版) ,2000年第6期。
 
 
[10]《中华人民共和国破产法》第64条。
 
 
[11]李青伟:《论破产管理人选任机制及其法律完善》,华东政法大学硕士学位论文,完成于2008年4月24日。
 
 
[12] 邓惠:《再论破产管理人的选任方式》,中国商法年刊,2007年00期
 
 
[13] 邓惠:《再论破产管理人的选任方式》,载于《中国商法年刊》,2007年00期。

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