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内容摘要：我国新旧破产法均对破产抵销权作了规定，与旧破产法相比，新破产法在规定破产抵销权的同时，也对破产抵销权的行使作了限制性的规定，从而使我国破产抵销权的适用更加规范，在充分保护债权人利益的基础上，最大限度的体现了公平的原则，本文即是根据我国新破产法对破产抵销权的先关规定，对破产抵销权的适用进行的初步探讨
关 键 词：抵销权 破产债权 破产企业 破产程序
破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产企业负有债务的，无论是否已届清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向破产管理人主张相互抵销的权利。破产法中的抵销权制度，是破产债权只能依照破产程序就破产财产受偿的除外。在破产程序中承认抵销权主要基于两方面的考虑：一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而无需参加破产程序即可获得清偿；二为如果不允许抵销权的存在，就会产生不公平的现象，破产债权人对破产企业享有的债权因破产企业无力清偿，只能得到一定比例的清偿，更甚者，实践中出现了破产债权人对破产企业享有的破产债权清偿率为零的案件，与此同时，破产债权人对破产企业所付的债务，去必须全部清偿，相互间的能获得的利益差距甚大。破产抵销权的实施可以保障债权人的破产债权在抵销范围内得以全部、优先清偿。可见，破产法中规定的抵销权不同于一般民事法律规定的抵销权，本文结合我国破产相关法律、法规，就破产抵销权的行使作一简要介绍，以抛砖引玉。
一、破产抵销权与一般抵销权的区别
1、破产抵销权只能由破产债权人行使，在一般民事法律中，只要符合法律规定的抵销权行使的条件，任何一方当事人均可向对方当事人主张抵销，也即抵销权并非专属于某一方当事人专属的权利；但是，在破产法中，如果赋予破产企业或者破产管理人抵销权，那么势必造成破产财产的不当减少，在客观上对其他破产债权人的利益造成损害，这显然与破产法规定的破产管理人应当为全体债务人的共同利益活动不符，因此，在破产法中，破产抵销权是专属于破产债权人的一项权利。
2、破产抵销权的行使范围不受债权的履行期间以及标的物种类、性质的影响。我国一般民事法律中规定的抵销权，除非当事人另行特别约定的，须是当事人双方的债权标的物种类、性质相同，且应当均为到期债权。在破产法中，由于破产程序中规定的清偿与一般民事法律规定的清偿顺序和情形的特殊性，以致任何债权最后都是以金钱的形式得以实现的，且在破产程序启动后，未到期的债权一律视为到期，所以破产抵销权的行使无需设定履行期限、标的物种类、标的物性质的限制。
3、可以主张抵销的破产债权须是成立于破产受理之前。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”也即是破产债权人只能以破产债权对其在破产申请受理前对破产企业所负有的债务主张抵销。也就是说，无论是主动债权还是被动债权，均需是成立于破产受理之前，破产受理之后发生的债权不能主张抵销。具体存在以下两种情况：一是破产债权人不得以其已有的债权主张与其在破产宣告后对破产企业所负有的债务主张抵销；二是破产企业的债务人不得以其在破产宣告后对破产企业所取得的债权主站与其已经负有的债务相抵销。
二、破产抵销权的行使条件
1、主张抵销的债权必须依法进行申报。新破产法第四十五条规定：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。”任何债权，即使有财产担保的债权也应当进行申报。债权申报是新破产法的一项基本原则，换言之，任何债权如欲在破产程序中获得清偿，都必须申报，未申报的债权不得清偿。既然法律对于有财产担保的债权都要求申报，而抵销从实际结果看具有优先清偿的性质，故主张抵销的债权也必须向破产企业进行申报，不能例外，未申报的债权，即便符合抵销的情形，也不能行使抵销权。
2、主张抵销的债权已经得到确认。得到确认的债权才能在破产程序中受偿，没有被确认的债权不是破产债权，在破产程序中不能得到清偿。从新破产法的规定来看，抵销与清偿的实际后果具有一致性。因此，行使抵销权的债权同样应当经过破产企业破产和债权人会议的审查、核查和确认，才不至于使少数债权人的利益凌驾于其他破产债权人的利益之上，从而公平的保护各债权人的合法利益。
3、应当在破产程序终结前向管理人主张抵销
人民法院受理破产申请后，破产管理人概括接收破产企业的全部财产，有权对破产企业的财产进行处置，清理债权债务。故而，债权人应当向破产管理人主张抵销，根据法律规定，债权人行使抵销权，可以是人民法院受理破产申请至破产程序终结前的任何时间。破产程序终结后，债权人再主张抵销权的，破产管理人有权不予审查和确认。
三、几类特殊债权的破产抵销权
所谓特殊债权主要指的是附条件或者附期限的债权，这类债权由于与普通债权相比附有履行的条件或者期限，因此其抵销权的行使比较繁琐，有必要予以特别说明。
1、附期限债权的抵销
在破产程序中，附期限的债权可以主张抵销，债权人的债权负有期限时，在扣除未到期之利息后可以与破产之未附期限的债权进行抵销。破产企业附期限债权为计息债权的，计算至抵销之时；其债权为不计息债权的，不再作利息扣除，视为债权人放弃期限利益。在破产重整程序中，为保障破产企业避免破产目的的顺利实现，债权人附期限未到期的债权不宜准予抵销。如果因此使债权人的抵销权收到实质性的不利影响的，当事人可以向人民法院申请不受此规定限制。
2、附条件债权的抵销
附条件的债权能否进行破产抵销，需视其所附条件而定，为公平起见，附条件债权的抵销应当受到一定程度的限制。当破产债权人对破产企业所享有的债权为普通债权，而后者对前者享有附条件债权时，此时，由于被动债权是附有条件的债权，日后可因条件的成就与否而消灭或生效。因此，抵销的风险是由破产债权人来承担的。当被动债权为附解除条件的债权的，如果日后所附条件成就，应当如何处理，有以下三种观点：一是此种情况下破产债权人自愿放弃解除条件成就的利益，因此其不能主张返还不当得利；二是破产债权人可以在原为抵销的范围内主张返还不当得利，否则对其而言显失公平；三是破产债权人仅能以其破产债权按照破产程序进行清偿的范围内主张返还请求权。
附停止条件的主动债权，因其债权尚未生效，中国台湾学者通说认为不能主张破产抵销。部分大陆学者主张可以进行间接抵销，即附停止条件的破产债权人在清偿其债务时，可以要求将与被动债权相当的破产财产提存，分配期间届满后，停止条件成就者，破产债权人可以就该提存额受偿；停止条件不成就者，破产债权人不得参加破产财产分配，已提存的破产财产用于对其他破产债权人的分配，就目前来讲，这种主张有一定的可操作性。
债权人就其不附条件的主动债权，是否可以主张与破产企业附停止条件的被动债权进行破产抵销，一般认为，此时主动债权人的主动抵销，是自愿放弃被动债权停止条件不成就、尚未发生法律效力之利益。但也有学者认为，可以在破产财产分配后规定一定的除斥期间，若所附条件在此期间内成就的，则主动债权仍然可以转化为普通债权而受偿。
四、破产抵销权的行使限制
由于破产抵销权对于破产债权人债权的实现非常有利，因此，规范破产抵销权的行使，防止滥用，就成为各国破产立法在确定破产抵销权的同时设定抵销权行使限制条件的通行做法。新破产法第四十条规定：“有下列情形之一的，不得抵销：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律贵帝国或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（3）债务人的债务人已知债务人又不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”
根据以上法律规定，实践中，在破产程序中禁止抵销的情况有以下几种：
一是破产企业的债务人在破产申请受理后取得他人对破产企业的债权的，禁止抵销权的行使。这种债权虽然成立于破产申请受理之前，属于破产债权，但对破产企业来讲，该债权人的取得却是破产申请被人民法院受理之后。在债权转让后禁止抵销，是因为在债权转手过程中会出现损害其他债权人利益的行为。破产债权一般只能获得原债权数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿，实际价值远低于名义价值。但是，当它用于抵销债务时，却能获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了巨大的差额。
二是债权人已知破产企业有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对破产企业负担债务的，禁止抵销权的行使。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。如不禁止这种情况下的抵销，就可能出现债权人购买破产企业财产而负担债务，却恶意不予清偿，而用其不能获得完全清偿的破产债权来全额抵销，使其他破产债权人可分配财产减少，有失公平。
虽然各国破产法对破产抵销权行使的规定不尽相同，但不约而同的均将特定债权人的抵销权作为一种担保权对待。债权人对破产企业的债权获得了以破产企业的财产——破产企业债权人的债权为标的的质押，实际上赋予债权人以优先权。该种权利可能会造成对其他债权人利益的损害，且被滥用的可能性较大，因此，各国破产法均对其进行严格的限制，对那些以抵销为目的，恶意取得债权或者债务的债权人，禁止其行使抵销权，只保护那些不赋予其优先受偿待遇就会造成不公的善意债权人。
注释：
1、张小炜、尹正友主编：《破产管理人工作规程》，中国人民大学出版社2008年4月第一版。
2、付翠英编著：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年第一版。
3、丁昌业著《英国破产法》，法律出版社2003年12月第一版。
4、李飞著：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年7月第一版。
5、汤维建主编：《新企业破产法解读与适用》，中国法制出版社2006年10月第一版。
6、王东敏著：《新企业破产破产法疑难解读与实务操作（修订版）》，法律出版社2008年3月第一版。
（本文荣获2010年度济南市优秀律师论文三等奖）
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