详情
内容摘要：银行的抵押权、购房者的期待权、建筑商的建筑工程优先受偿权均以房地产为标的物，三权在实现上均直接指向房地产整体，其中某一权利实现必然影响其他相关权利人的权利，此即商品房预售中的权利冲突现象。协调商品房预售中相关权利的冲突包含两个方面的内容：一是，发生权利冲突时，如何利用民法解释学的方法对现行法律作出科学解释，解决实践中的法律纠纷；二是，如何科学设计规划未来的制度体系，以减少权利冲突、更好地实现各类权利人的权利。
关键词：抵押权 期待权 建筑工程优先受偿权冲突 协调
商品房的开发建设是一个系统工程，其中所涉及的法律关系异常地复杂，在商品房预售作为房产销售主流的今天尤为如此。通常而言，商品房的开发要经历筹集资金、施工建设、房屋预售、项目结算及交付等阶段。相应地，每阶段都将会产生不同的法律关系，在这纷繁复杂的法律关系网中，产生权利冲突在所难免。解决商品房预售中权利冲突的能力是衡量法律实务水平的重要标志之一，协调权利冲突的立法技术则是衡量立法科学与否的重要尺度。
本文将以商品房预售中存在的主要权利类型为出发点，对期中可能存在的权利冲突进行类型化研究，并试图厘清其法律关系本质，提出解决现实问题的方法和思路，以期对法律实务和立法发展能有所裨益。
一、商品房预售中的权利类型
资金是房地产开发的核心问题，房地产开发是以资金的获取和使用为中心的，房地产企业也正是通过资金的流转和使用来实现开发目的的。可以说，抓住了房地产开发的资金链，便等于抓住了房地产开发的全部，对于房地产法律事务的分析亦是这样。目前，房地产融资渠道不畅情况依然存在，开发企业的资金来源主要包括自有资金、建筑商的垫付资金、商品房预售资金以及银行的抵押贷款等。[1]在房地产企业资金链条的节点上将可能存有诸多权利类型。
1.银行的抵押权
银行贷款是房地产企业获取开发资金的重要途径之一。根据物权法第180条之规定，房地产企业在获取土地使用权进行开发过程中，可以建设用地使用权或正在建造的建筑物为标的进行抵押以获取银行贷款，银行据此可获得对土地或在建工程的抵押权。其中，开发企业是抵押人，银行是抵押权利人，抵押权的标的为用于开发房地产项目的建筑用地使用权或在建工程。
2.购房者的期待权
房屋销售是房地产开发的重要环节，也是房地产企业回笼资金、实现销售目的的关键。通常而言，当房地产企业开发达到一定程度，房地产企业获取商品房预售许可证后，便会将所开发的房屋公开发售。购房者通过与开发企业签订商品房预售合同，并一次性付清或通过银行信贷付清全部购房款，购房者基于此便取得了获取将来建成房屋的所有权的权利，有学者将购房者的此种权利其称之为期待权。[2]
3.建筑商的建设工程优先受偿权
房地产企业与建筑商的关系是房地产开发中的重要关系，房地产开发的资金来源之一也正是来自建筑商的垫资，据统计，截止2004年1月，全国累计拖欠工程款高达3366亿元，占建筑业年总产值的19.6％。[3]建筑商的垫资能否顺利收回，不仅关系到处于弱势地位的建筑企业的经营利益，而且关系到建筑工人合法权利的维护。为此，合同法在第286条确认了建筑商对建筑工程的优先受偿权，之后，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步丰富了该项权利的内涵。建筑工程优先受偿权，是在建筑工程竣工后，发包方未按约定支付价款，承揽人对建筑工程享有优先权，对建筑工程折价或者拍卖的价款予以优先受偿。[4]
二、商品房预售中的权利冲突
银行所享有的抵押权、购房者的期待权、建筑商的建筑工程优先受偿权均以房地产为标的物，三权在实现上均直接指向房地产整体，那么，其中某一权利实现必然影响其他相关权利人的权利，此即商品房预售中的权利冲突现象。
1.银行抵押权与购房者的期待权
尽管学界对商品房预售登记备案的性质有不同看法，但在实践中，一旦开发商将商品房进行了预售，并办理了预售登记备案手续，开发商将不能以土地使用权或在建工程进行抵押登记。因此，商品房预售中的抵押一般指，预售前开发商将其所有的土地或在建工程进行抵押。
根据《城市商品房预售管理办法》第5条、第7条之规定，商品房预售并不要求涤除存于土地或在建工程之上的抵押权。也就是说，建设用地使用权或在建工程存有抵押权的房地产可以进入预售市场，购房者所预购的房产，其土地之上可能存在银行的抵押权。购房者的期待权是以取得房产所有权为内容的权利，而银行的抵押权是以取得房产交换价值为内容的权利，两者共同指向一物，权利内容存在矛盾，这样也就无法同时实现各自利益。
2.银行抵押权与建筑商的建筑工程优先受偿权
建筑工程优先受偿权是法律保护弱者、保障债务人生存权的一种立法手段，尽管学界对建筑工程优先受偿权的性质还有不同认识，但对于建筑工程优先受偿权的法定性是没有争议，建筑工程优先受偿权是一种基于法律特殊规定所产生的权利。
建筑工程优先受偿权的标的物是建筑工程，即建成的房产，而银行抵押权的标的物除在建工程外，还可以是地产。根据《物权法》的相关规定，对地产的抵押不及地上新增建筑物，如果房地产企业仅以地产抵押贷款的，银行在实现其抵押权时，仅能以地产折价、拍卖的价值优先受偿，其地上新增的建筑物不能作为优先受偿之物。如果此时存有建筑工程优先受偿权，协议、变卖后的建筑物价值便可由建筑商优先受偿，这样也就不存在银行抵押权与建筑工程优先受偿权的冲突。相反，如果在建工程为抵押权的标的物，银行抵押权与建筑工程优先受偿权便会因受偿对象同一而产生冲突。
3.购房者的期待权与建筑商的建筑工程优先受偿权
建筑工程竣工并经工程验收合格后，开发企业具有双重义务。一方面，开发商有义务按照《商品房预售合同》的约定将房地产交付给购房者，以实现购房者对房屋的现实占有和使用；另一方面，开发商有义务按照《建筑工程承包合同》向建筑商支付建筑工程款。此时，如果开发企业未向建筑商支付工程款，建筑商便因此而享有建筑工程优先受偿权，建筑商在对开发企业进行催告后，经合理期限开发企业仍未支付工程款的情况下，建筑商有权对建筑工程予以折价或拍卖，就其所得优先受到清偿。
建筑商优先权的标的为已经竣工并经验收合格的商品房，而此时购房者的期待权表现为对该商品房的现实占有和使用，这便产生了购房者对商品房占有、使用价值和期待所有权与建筑商对其交换价值的冲突。
三、从解释论的视角透析商品房预售中权利冲突的协调
协调商品房预售中相关权利的冲突包含两个方面的内容。一方面是，发生权利冲突时，如何利用民法解释学的方法对现行法律作出科学解释，理顺相互冲突权利的先后顺位，解决实践中的法律纠纷；另一方面是，如何科学设计规划未来的制度体系，以减少权利冲突、更好地实现各类权利人的权利。
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房所享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。简言之，抵押权、建筑工程优先受偿权、购房者的期待权的权利顺位为，购房者的期待权处于第一顺位，而建筑工程优先受偿权和抵押权分处二、三顺位。
然而,按照民法原理，购房者的期待权和建筑工程优先受偿权均非物权，但《批复》却赋予二者具有优先于抵押权这一典型担保物权的效力，那么，此处的购房者期待权与建筑工程优先受偿权是否具有特定权利内涵那？笔者认为，解决购房者期待权与建筑工程优先受偿权的效力根源是正确适用《批复》处理法律问题的前提。
1.处于第一顺位的购房者期待权是否以预售登记作为条件
有学者认为，购房者所享有的对抗建筑工程优先受偿权必须以预告登记作为前提，没有经过预告登记的，购房者仅享有一般债权，不能产生对抗建筑工程承包人的优先权效果。[5]笔者认为，以预告登记作为对抗建筑工程优先受偿权条件的观点值得商榷。
房地产市场化之后，通过房地产市场购买房屋是普通民众实现居住利益的一般途径，消费者的购房期待权与其生存权紧密相连，消费利益为各国法理所特殊保护，消费利益属于生存利益，应优先于承包人的经营利益。[6]法律赋予购房者期待权优先性是对购房者生存权的特别保护，是倾向性立法政策的体现，属法律之特别规定。另外，购房者在房地产交易中处于弱势地位，签订购房合同后，是否进行预售登记往往受制于房地产企业。如果仅以没有办理预售登记就否认购房者期待权的优先性，那么将难以实现《批复》保护购房者生存权之立法目的。所以，笔者认为，处于第一顺位的购房者期待权不应以预售登记作为条件，只要购房者满足消费者身份，且交付购买商品房的全部或大部分款项，其便享有具备优先性的购房期待权。
2.较抵押权优先受偿的建筑工程优先受偿权是否以登记作为前提
优先权是否以登记作为成立条件，各国立法不一。德国民法主张优先权必须登记，未经登记优先权不成立，而法国则规定优先权不需进行登记即便有优先效力。对于我国的建筑工程优先受偿权是否需要以登记作为前提，学界也争议颇多。
笔者认为，建筑工程优先受偿权无需进行登记，不能以登记与否作为是否对抗抵押权人的依据。一方面，建筑工程优先受偿权乃是法定权利，其优先效力来源于法律的特殊规定，只要符合法定条件，便可以产生法定优先效力；另一方面，建筑工程优先受偿权不仅关系到建筑企业的经营利益，而且还关系到建筑工人的生存利益，对其保护体现了法律对弱者生存利益的保护，因此，法律对建筑价款的保护价值远高于对银行经营利益的保护。从利益衡量角度分析，建筑工程优先受偿权理应优先于抵押权。
四、解决商品房预售中权利冲突的立法建议
1.根据《物权法》规定修正《城市商品房预售管理办法》，增设“抵押人同意”为预售条件之一
银行抵押权在商品房预售中难以获得保全的关键在于，抵押权人未能有效限制房产企业的预售行为，并在预售结果（即购房者期待权）强大的效力下遭遇难以实现之损害。2007年颁布的《物权法》很好地解决了上述问题。根据《物权法》第191条之规定，抵押人转让抵押财产必须经过抵押权人同意，否则处分合同将无效。[7] 具体到商品房预售过程而言，商品房预售除了将特定房屋转让给买受人外，该房屋相对应的土地使用权也会一同转让给了购房者。在开发商将土地或在建工程抵押后，商品房预售行为理应征得抵押权人的同意，并将转让价款提前清偿债务或提存。这样一来，银行抵押权便可在开发企业预售房屋的同时得到有效地保障，避免了抵押权在与购房者期待权的冲突中遭遇损害。
除此之外，在此种背景下，修正《城市商品房预售管理办法》，增设“抵押人同意”为预售条件之一，还具有其他重要的现实意义。一方面，《物权法》是物权变动的基本法，所有相关法律应与其保障一致，《城市商品房预售管理办法》亦是如此，这是法制统一原则必然要求；另一方面，修订《城市商品房预售管理办法》与《物权法》不一致的条款，是保障国家行政行为公信力的要求。根据《物权法》第191条之规定，抵押人转让抵押财产未经抵押权人同意，其处分合同将是无效的。也就是说，国家许可的预售行为可能会是因未经抵押权人同意而无效的行为，这也会对国家机关的公信力造成极坏的影响。
值得注意的是，增设“抵押人同意”为预售条件之一，仅仅是制约房地产企业预售行为的手段，保障银行抵押权实现的关键还在于提前清偿与提存制度的建立。
2．建立完善的预售资金监管制度，规范预售资金用途
商品房预售资金是开发企业支付开发成本、获取开发利润的源泉，开发商偿还银行贷款及利息、建筑工程款、其他经营成本后剩余的预售资金即为开发企业的开发利润。所以，规范并控制好预售资金的使用，对于解决建筑工程款拖欠问题、银行债权实现问题均具有重要的现实意义。为此，笔者建议，根据房地产开发特点，针对不同阶段，建立一套完善的预售资金监管制度，以规范预售资金使用用途。
值得欣慰的是，一些地方立法已经在预售资金的监管方面做出了卓有成效的尝试，为我们下一步立法提供借鉴。青岛市人民政府于2010年颁布了《新建商品房预售资金监管暂行办法》，该办法对监管主体、监管期限、监管具体程序等方面作出了细致规定，这些规定的操作性很强，对于规范房地产企业预售资金的使用、避免预售中权利的冲突具有重要的现实意义。根据办法的相关规定，新建商品房预售资金只能用于购买本工程开发建设必需的建筑材料、设备和支付工程建设的施工进度款、缴纳法定税费、偿还本工程开发贷款及支付本工程其他相关费用，这便可以有效地减少建筑商的垫资，提高开发商偿还贷款的可能性，从源头上避免建筑工程优先受偿权与其他相关权利冲突。
扫二维码用手机看
上一个:
地理标志法律保护模式的探讨
下一个:
商品房预售中的权利冲突与协调
上一个:
地理标志法律保护模式的探讨
下一个:
商品房预售中的权利冲突与协调
相关新闻
更多>>
地址：山东省济南市历下区经十路11111号济南华润中心55-57层
邮编：250014
电话：0531-66590815
传真：0531-66590906
邮箱：zhongchenglawyer@163.com
众成清泰（济南）律师事务所 鲁ICP备05025561号