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内容提要：房屋拆迁是政府依法行使公权力限制私人权利而满足公共利益的需求的行为，这种对私人权益限制与克减的正当性需要合理的机制来保障，尤其应当通过程序机制弥补。我国现行拆迁程序存在诸多问题，笔者认为应当做以下修正：首先，理顺征收、补偿、拆迁的关系，坚持先补偿，再征收，最后拆迁的顺序。其次，以合理的程序界定公共利益及“合理补偿”内容。再次，完善相应的程序及制度，包括被拆迁人的程序权利、正当法律程序和补偿程序。最后，增加为商业利益进行拆迁的程序。
关键词：征收；拆迁程序；立法建议
近年来，各地不断发生因拆迁引发的纠纷事件，如上海市“潘蓉夫妇”暴力抗拆；成都市“唐福珍”拆迁自焚等等[1]，这些事件折射出当前拆迁制度存在的诸多问题：因对公权力缺乏有效制约，政府以公共利益为名剥夺、限制公民权利的现象较为普遍；公平补偿不够；缺乏正当程序，政府在追求公共利益的过程中没有给予公众参与听证的机会；私权救济不充分，不少地方政府侵犯民权的事件不了了之。
我国2007年《物权法》第42条，第一次明确规定了房屋拆迁的性质是对单位个人不动产的征收，而征收实质为政府行使公权力以限制私人权利而满足公共利益的需求，因此拆迁过程中必然涉及到公共利益与私人利益的衡量，这就需要机制来保障对私人权益限制与克减的正当性。由于实体法的相对性需要通过程序机制弥补已成为共识[2]（P503），世界大多数国家的征收制度都有严格的程序规定，如法国公益征收的复杂程序令人注目；韩国依收用法的规定，强制取得所需用的土地必须严格按照程序进行。[3]由于我国《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）及地方的城市房屋拆迁管理规定都鲜有规范的程序规定，因此设计出一套公正、合理的程序解决现实矛盾是当务之急。
一、我国房屋拆迁程序现状
我国现阶段的房屋拆迁一般经过如下的程序：
1、申领规划用地许可证
拆迁人按规定向有关政府规划管理部门申请建设用地规划许可证，经审查符合条件的，由规划管理部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围。
2、编制拆迁计划和方案
拆迁人在获得土地使用权后，应到当地公安派出所和房管所摘录拆迁范围内的常住人员及其房产状况，根据核实的情况和国家、地方有关拆迁补偿安置的规定，编制出详细的拆迁计划和方案。
3、申领拆迁许可证
拆迁人应向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请领取拆迁许可证。
4、发布拆迁公告
房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。
5、签订拆迁补偿、安置协议
拆迁公告发布后，拆迁人与被拆迁人应当依照规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。
6、实施拆迁
拆迁人应当在规定的期限内完成拆迁任务。被拆迁人在房屋拆迁公告规定的或者拆迁主管部门裁决做出的拆迁期限内，无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。.
二、 我国房屋拆迁程序存在的问题
（一）征收、补偿、拆迁的关系没有理顺
征收本质上是一种行政强制，要完成征收行为就必须进行补偿，两者不可分。先征收、补偿，然后再拆迁，程序合理。在出于公共利益需要进行的征收拆迁中，按照我国《宪法》和《物权法》的规定，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而在《拆迁条例》第三章“拆迁补偿与安置”的具体规定中，补偿与征收却被人为切割开，本应在征收阶段完成的补偿问题却延至拆迁阶段解决，补偿从征收程序的一部分变成了拆迁程序的一部分。
因拆迁、补偿的顺序被颠倒，被拆迁人权利被肆意侵害，再加上被拆迁人处于弱势地位，基本没有讨价还价的能力，最终导致他们以暴力抗拒拆迁。
（二）法律上仅对公共利益作出原则规定，而缺乏一套认定程序
在上海，潘蓉夫妇的小楼被拆迁，是为了建设虹桥机场枢纽；在成都，唐福珍家被拆迁是为了建设污水处理厂，都是为了公共利益。“公共利益”是拆迁活动中反复出现的概念，但在法律上并没有明确的界定，以至于经常被异化为拆迁中的一个符号，甚至商业开发也被冠以“公共利益”之名。
因公共利益内涵和外延都不明确，且具有“与时俱进”的特点，《物权法》未界定公共利益的概念，亦未对其出明确的类型列举，但应防范被符号化的风险。在一些国家，法律也没有对公共利益的内涵作出明确规定，但并不妨碍对公共利益的认定，其经验就是在立法对公共利益作出原则性规定的同时，设计一套认定程序。我国制定《物权法》的专家们亦认为，应该有一套确定公共利益的程序，政府应当依照权限和程序决定能否实施征收行为，同时也要有救济的机制，赋予司法机关裁判权。如果公民认为政府的征收行为不是出于公共利益，就应该允许他到法院提起行政诉讼，最终由法院来裁定。[1]
（三）被拆迁人的权利缺乏正当法律程序保障
行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明根据、理由，听取相对人的陈述、辩解，事后为相对人提供相应的救济途径等。这是正当法律程序原则的要求，也是世界各国的通行做法，但在我国权责不对称，对权力制约太少，被拆迁人的权利没有得到正当法律程序的保障。表现在：
第一，规划、征收和拆迁过程不公开，被拆迁人不知情。城市规划、征收和拆迁的对象是被拆迁人的财产，但是主管机关在做出正式的决定前，鲜有事前公开让被拆迁人知晓和参与的，只有在行为最终决定下来才对外公告或通知，被拆迁人往往在最后一刻才知道自己财产的最终命运。被拆迁人不能提前知晓政府决策的相关信息，难以在决策中体现自己的意志和诉求，决策中的暗箱操作难以避免，被拆迁人的权益处于任人宰割的局面。
第二，公众参与机制缺席，听证制度缺失。“参与是平等的核心”，只有得到参与的权利和机会才能体现出地位的平等，才能保证被拆迁人具有对抗或抑制行政主体专横、武断的基础，然而面对公众参与问题，《拆迁条例》第9条仅仅规定“房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作”，将一般公民视为“安抚”的对象，而没有规定相应的听证程序和制度。一般心理学认为，人们对某一实体目标如何实现，以及在实现该目标的过程中他们实际上是如何被对待的关注，通常会超过他们对这一目标本身的关注。“倘若当事者觉得用来作出判决的程序是不公正的，那么无论是在心理上还是在行动上，他们都不太可能接受其争执的判决。”[4]回顾诸多钉子户案件，一般公民并非反对城市重新规划对公共福利的增进，而是对其中城市规划、补偿方案等制定过程不透明、合理意见并没有得到相当的尊重而感到不满。在与拆迁人协商、上访等救济途径用尽的情况下，“钉子户”的方式成了他们“讨说法”进行抗争的唯一手段。尽管建设部2004年出台的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》中规定“房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁应当进行听证”的规定有了重大突破，但是并没有相应的程序与之匹配，加之本身听证机关不具有中立性，整个听证过程缺乏透明度，良好的愿景并没有起到应有的作用。
第三，被拆迁人司法救济的缺乏。司法救济无疑是被拆迁人权益获得救济最主要的一个手段，然而，《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》却规定于2005年8月11日起，全国法院不再受理拆迁双方就安置补偿争议提起的民事诉讼，也就是说，被拆迁人不能因拆迁补偿纠纷状告拆迁人，只能按照《拆迁条例》第16条的规定向有关部门申请裁决，如果不服裁决可以提起行政诉讼，状告裁决机关。因此，被拆迁人的房子价格由政府部门决定，而非经平等的民事协商途径，且不能寻求司法救济。公力救济途径的丧失，意味着权利人唯有采用私力救济的方式“维权”。这不但是对司法权威的极大蔑视，也在客观上增加了社会不稳定因素。
（四）拆迁补偿标准不明确，缺乏“合理补偿”的程序保障机制
补偿是拆迁中的关键环节，拆迁中的冲突和纠纷大多是因对补偿数额不满引起的。我国法律规定以“合理”补偿为原则，但何为“合理”却没有相应规范，导致实际拆迁中补偿数额偏低。公平、充分、合理和及时的补偿是各国的基本要求，如美国宪法第5修正案规定：“任何人不得非经正当法律程序被剥夺生命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用”。如何实现补偿的标准应通过相应的程序作保障。
2.5因“公共利益”而进行拆迁缺乏相应的程序规范
目前的《拆迁条例》以及地方性法规没有区分拆迁是否属于“公共利益”征收而区分规范不同的拆迁程序，混淆了公益性拆迁与商业性拆迁，导致商业性拆迁搭了公共利益征收的便车。
三、完善我国房屋拆迁程序的立法建议
（一）理顺征收、补偿、拆迁的关系，坚持先补偿，再征收，最后拆迁的程序
如前所述，对单位和个人的房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可以给予拆迁人拆迁许可。立法应明确规定：按照市场价值给予被拆迁人补偿的前提下征收单位和个人的房产，然后再进入拆迁程序。
（二）确定公共利益界定的程序
公共利益是拆迁活动中一个很重要的概念，它是界定政府征收征用行为合法的一个前提，但是却很难对它形成统一的意见。[2]（P503）因为公共利益这一概念在实体方面具有相对性。表现在公共利益的代表主体是多元的，能够代表公共利益的不仅可以是人们所习惯的政府，也可以是政府以外的各种社会自治组织、自愿者组织；可以是公有制性质也可以是非公有性质的组织；可以是非营利组织也可以是赢利组织。其次，公共利益的政府性代表主体具有层次性，公共利益可以由一国的中央级或联邦级政府代表，也可以由地方各级政府甚至是其派出机构（或机关）代表；不仅有人们所熟悉的国家意义上的公共利益代表主体，还有跨国性甚至是全球性的公共利益的代表主体。最后，公共利益自身还具有变动性或性质上的不确定性。一项此时被完全作为公共利益看待的社会事务，彼时可能会被当作不纯粹的公共事务来对待，如教育、环境保护、公共安全等，既是纯粹的公共事务也完全可能由私的手段与策略来处理，如城市轨道交通管理、职业中介、社会保障等。基于以上几个方面的分析，在现实社会生活中，从实体的角度（主体、权力界限、目标和结果）要辨明一项利益是否具有公共性，是否应当作为公共性问题来对待往往是非常复杂、困难的任务，甚至是难以有绝对最优答案的命题。因此，在缺乏行政法实体规则或者行政法实体规则不适应社会需要的情况下，通过听取相对人意见的“交涉性”程序来实现控权目的、达到行政的合理化是完全可能的。
第一，公开。包括：（1）法律公开。凡涉及到被拆迁人权益的一切拆迁方面的法律、行政法规、地方性法规、规章及一般规范性文件都应当向全社会公开。（2）信息公开。拆迁前发布的拆迁公告，对拆迁的目的、范围、补偿标准等一系列与被拆迁人有利害关系的信息提前发布，告知并征求拆迁人的意见。（3）拆迁行为过程及结果必须公开。
第二，参与。哈贝马斯认为在自然法和启示性的宗教不再被普遍接受的“后形而上学”时代，能够证成法的正当性和有效性的唯一基础，便是理性的，符合对话理论要求的民主程序。[6]由于公共利益界定的困难性、多变性、主观性及涉及主体的广泛性，仅仅由行政机关决定某一项征地或拆迁活动是否属于公益是有失公允的，因此必须应当让拆迁潜在的利害关系人参加到征地或拆迁的动议及论证的过程才能达到对公共利益界定的最合理程度。
第三，发挥法院的作用。对于诸如公共利益这类不确定的法律概念，行政机关的认定不应当是最终的决定，虽然政府对某项拆迁是否属于公共利益具有一定的裁量权，但正如美国法官费兰克福特所说：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，就是对专制的认可。”[①]所以，除了通过被拆迁人在拆迁程序中的参与对政府公共利益认定进行监督外，法院作为最后的法律保障应当享有司法审查权。
具体来说，认定一个拆迁项目是否属于公益可以通过如下程序：首先，对一个项目是否属于公共利益，政府应先做一个大概的判断，随后向社会发布建设意见，批露建设项目名称、规划建筑地段、面积、用途、拟拆迁安置方案、开发商资质等。其次，在公告期间内征集社会各界的意见，邀请相关人士参加听证会。按照公开的公共议事程序就各种观点进行辩论，最后按照特定的投票程序或者具有可诉性的裁决程序产生结果。
（三）完善被拆迁人的程序权利，保护被拆迁人的合法利益
有专家指出：“一个人或一个社会集团的贫困，大体是两个类型的原因引起的：一个是他们的资源（资本、土地以及教育水准）不足，再一个是他们没有享有与其他人一样的平等权利。”要改变被拆迁人弱势的法律地位，应增加被拆迁人作为行政相对人应享有的权利，主要有：（1）请求权，请求行政主管部门作出一定行为的权利。如请求公开房屋基本地价的信息、提前公开或公布拆迁政策和拆迁信息等。（2）参与权。（3）知情权。其中的“情”主要包括：一是拆迁许可设定相关的情况；二是与拆迁行为变动相关的情况，包括撤销、变更、撤回等的理由、补偿事宜等；三是拆迁人的有关情况，包括拆迁人的资质，拆迁补偿费用金额、是否到位情况；四是救济方式，在拆迁的不同阶段，可以通过何种途径获得救济等。（4）正当程序权，即被拆迁人有获得事先告知行为的内容，行为的根据、理由，向行政主管机关陈述、申辩，并获得相应的救济途径的权利。（5）对行政主管部门及其工作人员的批评、建议权。（6）对行政主管部门及其工作人员作出的对自己不公正的行政行为的申诉、控告、检举权。（7）获得权利救济的权利，即被拆迁人权益受到损害时，可以要求予以补救或对侵害行为予以惩罚的权利。这是规范政府不当行为的最有力手段，也是保护被拆迁人权益最后的途径。被拆迁人获得权利救济的权利主要有：①对发放的房屋拆迁许可证、拆迁单位的资格审查、行政处罚、对拆迁前的项目审批和国有土地使用权证的发放等申请行政复议。②提起行政诉讼。③对违法拆迁行政行为造成的损失申请国家赔偿，对提前收回国有土地使用权有权获得补偿。
（四）完善拆迁中的正当法律程序，提高听证制度效力
在很多情况下，只要某一分配或解决某一纠纷的程序在所有当事人看来是公正的，纵然不会增加可分配或解决正义的实体利益，他们相关的满意程度也一样会增加。有正当程序的恶法，仍然比不正当、甚至无正当程序的善法更值得追求。基于此我们有理由推论，当征收法律程序公开、透明，当利益各方能够充分参与到征收的各个步骤之中，“钉子户”出现的概率将减少，由之引发的社会紧张局面也将逐渐减少。因此拆迁程序中应逐步完善听证制度：变事中听证为事前听证（前移听证时间）；变任意听证为必要听证（提高听证地位）；变形式听证为实质听证（扩大听证内容）。
借鉴美国经验，笔者认为，正当的程序应该是：（1）政府预先发布土地征收的通告；（2）政府对土地进行评估；（3）向被征收方送交评估报告并提出补偿金的要约，被征收方可以提出反要约；（4）召开听证会。增加征地过程中的听证程序，说明征收土地的必要性和合法性。[7]如果双方同意拆迁，而又不能就补偿金达成一致，可以聘请评估师对被拆迁房屋资产进行评估，请求公证机关公证。此后双方进行协商，若仍不能解决，则要进入司法程序。（5）进入拆迁程序，发布拆迁公告，颁发拆迁许可证前召开听证会，论证拆迁的必要性和可行性。
（五）完善补偿程序，以程序界定“合理补偿”内容
笔者认为，确定合理补偿标准时应遵循下列程序：（1）以公平、充分、合理和及时作为补偿的原则。（2）扩大补偿的对象：包括房屋所在地的国有土地使用权、房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。（3）以市场的标准作为合理补偿的依据，等量的财产获得等量的价格。首选货币补偿，实物安置其次。（4）市场的价格确定首先是双方当事人在补偿价格上能达成一致，在协议不能时选择房屋价格评估机构对房屋价格进行评估。在房屋价格评估时，首先应当保证评估主体的的独立性和市场化。允许房屋价格评估机构自主进行评估。其次，采用市场化和科学化的估价标准和方法。由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。
（六）增加为商业利益进行拆迁的程序
商业利益进行拆迁的程序应为当：
（1）开发商向政府相关部门申报工程建设方案，阐明拟建设项目、规划图、地域、占地面积等。
（2）政府部门召开听证会，组织拟征地区域的利害关系人参加，论证项目的必要性、可行性。
（3）项目审批通过后，开发商获得政府部门《关于某某项目的建设规划许可》，但此时不取得土地使用权。
（4）开发商凭《建设规划许可证》与被拆迁人自主协商拆迁中补偿安置事宜，按照市场价补偿，签订补偿安置协议，取得被拆迁人的土地使用权。
（5）拆迁达到政府限制的自主协商的比例后，将对剩余被拆迁人的补偿安置方案报政府拆迁部门审查。同时，可向政府相关拆迁主管部门申请强制拆迁。向政府拆迁部门申请强制拆迁前自主协商拆迁必须达到的比例。比例按开发项目的性质、对城市的影响综合评定后确定，一般应控制在85%以上。同时，拆迁部门指定督查小组，就拆迁中可能出现的暴力拆迁等进行督查。
（6）全部拆迁工作完成后，报请政府相关部门申请土地使用权证，同时将所有的拆迁协议报政府拆迁部门备案。
结语
作为目前规范我国城市房屋拆迁的唯一的一部行政法规，《拆迁条例》违反正当法律程序的问题已引起学者和社会各界的极大关注。2009年12月7日，北大法学院五名学者建言全国人大，称《拆迁条例》与宪法物权法抵触，建议立法机关对其进行审查。国务院法制办也已就《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》草案征求专家意见，拟以其取代《拆迁条例》，我们期待着拆迁程序的立法规范与逐步完善。
参考文献：
[1]各地不断的拆迁事件引人关注 如何走出法律困境[DB/OL]，http://unn.people.com.cn/GB/14748/10598627.html,2009-12-17
[2] 杨寅,公共利益的程序主义考量[C],修宪后的中国行政法,北京：中国政法大学出版社,2005.
[3] 杨峰.财产征收中“公共利益”如何确定,宪法学与行政法学[M],2006(1).
[4] 孙笑侠.程序的法理[M].北京：商务印书馆,2005.94-95 .
[5] [美]迈克尔·贝勒斯.邓海平译.程序正义———向个人的分配[M].北京:高等教育出版社,2005.65 .
[6] 哈贝马斯.交往行为的理论[C],洪佩郁\俪青译,第一卷,行政的合理性和社会合理化,第二卷,论功能主义理性批判,重庆:重庆出版社,1994.225 .
[7] 刘洪.旅美物权法专家谈中国“钉子户”现象[N].参考消息,2007-03-29(14).
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