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摘要：本文通过我国现行征地制度存在问题的分析，针对现行征地制度存在的弊端，从多角度分析，找出从根本上解决问题的方案和措施，在此基础上，对《土地管理法》修订草案进行了评述，以此希望抛砖引玉，以引起广大学者对《土地管理法》的修改的关注。
关键词： 土地征收 集体建设用地入市 《土地管理法》修订草案
一、引言
土地征收问题是当前的社会热点之一。长期以来，由于制度不健全、政府法治观念不强、职能错位等因素，我国土地征收制度存在不少缺陷。尤其是进入新世纪以来，城市化步伐加快，由此导致大规模的土地征收纠纷，征地者和被征地农民进行持续紧张的利益博弈，引起诸多社会问题，因农地征收而产生的土地纠纷接连出现。2006年相关统计数据显示，我国城市建设和工业建设每年征收土地将近20万公顷，而因土地征收所引发的矛盾已经成为我国社会现阶段最为突出的一个问题，每年因征地引发的农村群体性事件已占全国农村群体性事件的65%以上。[1]而上述数字每年还在不断增加。
征地制度改革的呼声一直没有间断，社会各界对此问题的关注也达到了空前的高度。工业化和城市化的发展是否必须以牺牲农民的切身利益为代价？征地制度的改革方向究竟何去何从？这些都是摆在我们面前亟待解决的问题。这些问题如果解决不好，势必会影响中国城市化的进程、经济的发展甚至社会的安定团结，影响到社会主义和谐社会的构建，而要做好这方面的工作，就必须从找到问题的根源，从根本上对我国现行的征地制度进行改革。
二、我国现行征地制度分析
（一）我国现行征地制度存在的问题
现行土地征收制度在实行过程中暴露出来的问题非常多，有些行为已严重违背了土地征收的基本原则和立法本意。由违法的土地征收而侵犯农民权益的主要问题是：
第一，滥用征地权力，征用范围过宽。我国现行征地制度中最令人诟病的地方，在于征地权的行使并不是全部出于公共利益。由于立法上对于土地征收的公共利益界定不清，一些地方政府机关任意解释“公共利益”，随意将商业用地和经营用地纳入公共利益范畴而频繁、大量征地以致侵害农民权益的现象大量出现。
另外，我国自实行土地有偿使用制度以来，许多地方政府为增加财政收入，对征地权的行使乐此不疲，往往通过建立开发区、科技园区向投资单位提供优惠政策，而土地使用费往往作为其优惠条件之一。尽管现行的《土地管理法》规定土地征用审批权由国务院及省级人民政府行使，但各级地方政府仍拥有一定的权力，加之监督机制不完善，导致在征地申报过程中出现了一些弄虚作假的行为。[2]
第二、征地补偿费用不合理。对于农民而言，政府机关以十分低廉的补偿费就买断了他们祖祖辈辈赖以生存的土地，丧失土地就意味着丧失了生存的基础。我国《土地管理法》规定的征收土地补偿费、劳动力安置补助费都是按照被征收土地前三年的平均年产值计算的，其补偿标准计算的基准是农地的年产值，很不科学。而且根据《土地管理法》第四十七条相关规定，“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”，“征收其他土地补偿费和安里补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置费的标准规定”，较大的自由浮动幅度和“参照”赋予了政府极大的自由裁决权。由于政府作为利益参与方分享土地征收的利益，被征收方又极少参与征收过程，导致很多地方政府常常按照法定最低标准给予补偿甚至连法定的最低标准也达不到，在自由裁决的权限内，出现显失公平的不合理现象更是常见。实践中政府往往以支付较低的补偿费为对价获得土地，再以很高的土地使用权出让金转入市场，由此所形成的增值是巨大的。但是失地的集体组织和农民却不能从增值中获利。法定的征地补偿远远不足以解决被征地农民的长远生计。
第三、在补偿费本来就很少的情况下，加上集体经济组织大多不够规范，土地补偿费常常被集体经济组织中的少数人控制，最后能到农民手中的寥寥无几，补偿很不到位。而且一些农民将补偿金投入比较生疏的其他行业后，一旦失败也失去生活的基础。
（二）我国现行征地制度存在问题的原因及其对策
第一，关于“公共利益”征地权力被滥用的问题。
对于我国现行征地制度中存在的公共利益被泛化的问题，我国很多学者都通过研究企图寻找相关的解决对策，研究的文章可谓是汗牛充栋，大多是明确界定公共利益，使之细化，具备可操作性，避免公共利益被泛化，以公共利益为名的商业性和经营性的征地，为此，学者们对“公共利益”这一名词可谓是浸注了大量的心血。
但是，笔者认为这些措施并不能从根本上解决现行征地制度所存在的问题。理由很简单，法律制度是利益调整的工具，法律的背后隐藏的是利益的分配与博弈，制度的背后是一定的利益分配体制，任何法律问题最终都得归结到利益这一中心点。
首先，地方政府将商业性用地和经营性用地借公共利益之名纳入征地范畴，并不单单是一个公共利益界定的问题那么简单，地方一级的政府官员，不可能不知道何谓公共利益，问题的关键是政府有这么做的利益驱动，这就是地方政府对土地财政的依赖，据统计，2009年北京市的财政收入为2000 亿，其中土地出让金收入为928亿，占整个财政收入的46.4%，2009年济南市的土地出让金收入为138亿人民币，据估计其将近占到济南市整个财政收入的50%左右[3]。由此可见，政府已经参与到了征地的利益链条之中，而且是这个链条中最大的获益者，而且其和土地的商业开发者的利益是一致的，都有低价征收农村集体土地的利益冲动，也就是说，在商业性征地这一行为中，政府是站在被征地农民的对立面上的，在商业性征地这一行为中，政府扮演的其实是一个倒买倒卖土地的一个商业理性人角色。
其次，工业化和城市化对土地的迫切需求。随着城市化的不断加快，城市的土地已经不能满足城市发展的需要，这就迫使城市向农村索取土地，而现行的土地政策基本堵死了在集体土上进行商业开发的出路，[4]而要在集体土地上进行商业开发，唯一的路径就是把农村集体土地转变为国有土地，而目前转变的唯一途径便是政府征收，但是地方政府征收土地的唯一理由便是公共利益。
由此，单纯的通过界定公共利益，是无法阻止以公共利益之名征地而行商业性开发这一问题的，毕竟社会在飞速发展，城市化在加快，而城市土地的有限性就决定了城市的发展就必然向农村扩张，就要向农村索取土地，而且地方一级政府也有征地的利益冲动，在这种有需要有利益的合力之下，借公共利益之名而征收集体土地进行商业性开发时必然的。所以解决这一问题的根本出路就是允许农村的集体建设用地直接用于商业性和经营性的开发，割裂地方政府对土地财政的依赖，转变政府职能，把政府征地----出让赚取的出让金转为政府的正常税收，设计合理的制度和机制，把政府从征地这一利益链条中割裂出来，使之这中间的利益超脱者，以便更好地行使好公共管理职能和居中裁决者的角色。
而割裂政府在征地中的利益链条的唯一做法就是允许集体建设用地进入市，建立统一的城乡土地交易市场，使国有土地和农村集体建设用地同地同权。还农民以主体地位，为集体土地的商业性开发留一道出口，这样严格政府征地严格限制在公共利益范围之内才有意义。
实际上，征地制度改革并不意味着地方政府无法获得土地由农地转非过程中的收益。首先，城市化过程中土地用途转换所发生增值主要来自于城市基础设施和产业发展，而非土地农民对土地的投资。因此，征收一定比例的土地增值税不仅具有一定的合理性，而且还可实现由不规范预算外土地出让金向预算内税收的转化，改善地方财政的管理，实现政府的职能转型。其次，加速财税体制的改革，逐渐引入物业税：
(1)修订《土地增值税暂行条例》，将适用范围扩展到集体土地，设计合理的税率，扩大政府在农村土地使用权的出让、转让和租赁收益上的税源。纳税对象既包括严格限定征地范围后非公益性项目用地集体非建设用地的出让、租赁收入，也包括集体建设用地流转收益。
(2)在试点的基础上全面开征物业税。物业税的改革研究工作从2003年起已正式启动，税务总局与财政部先后批准了北京、江苏、深圳等六个省市作为试点先行单位，进行房地产模拟评税试点。2007年税务总局与财政部又增加了河南、安徽、福建和大连四个地区部分区域作为房地产模拟评税扩大试点范围。目前这十个城市处于模拟空转阶段，但已有多个城市向国家税务总局和财政部递交了物业税“空转实”的申请方案。[5]如果能够在试点基础上，全面开征物业税，这将是地方政府稳定而持久的税源。
如果要严格限制公益性征地范围，全面进行农村集体建设用地市场化改革，需要在土地增值税和物业税这两个税种上同时推进。据相关学者的测算表明，土地增值税和物业税收入完全可以弥补政府在土地出让金上的损失，并能有效抑制地方政府通过大规模征地和低地价策略招商引资的冲动，从而切实做到保护农民利益，提高土地利用效率，降低耕地保护的压力，最终有助于实现城乡统筹发展。 实际上，党的十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》针对农村集体土地的利用问题做出了专门规定：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”
第二、关于征地补偿标准及程序。
我们不得不追本溯源，何谓征地？政府为何要征地？基于什么而征地？实际上，土地征收，是对原土地所有权人对土地处分权和收益权的严格限制，是一种财产权的限制与剥夺，必须具有合法的理由，因为当政府行使征地权的时候，征地双方的地位是不对等的，征收行为是强制的，是无可选择的。
在一个市场经济国家，通过市场来配置资源理应是政策的首选。事实上，我们这个社会很多产品、生产要素以及自然资源目前也的确是通过市场机制来配置的。但土地是一个重要的例外。比如政府要修建一处开放的公共绿地，这个项目显然是为了周围环境和居民的公众利益，如果这个项目所需的土地分属很多个不同的所有者，而政府希望通过购买的方式来收购这些土地。可以预见的结果，是政府必然要付出很高价格才能够达成目标。这是因为每一个业主都想从这个项目中获得相关增值收益，因此不愿意将土地低价卖给政府。政府所要付出的价格甚至很有可能会超出这个项目的预算，而由于项目经费来自于政府税收，如此操作就会加重纳税人的负担。[6]
也正是因为如此，防止个别土地所有者延误需要大量土地的公共项目，构成了征地权存在的理由。因为如果在一个公共项目中政府必须和每一个土地所有者达成协议，那么高昂的交易费用可能会阻止该项目的实施，因为每个土地所有者都存在着保有土地以便从公共项目导致的土地增值中获益的动机。而通过动用征地权可以有效地解决“保有”问题，通过降低交易费用来保证公共项目的顺利实施。
因此，可以认为，土地征收是通过政府干预来解决市场失灵问题的一个手段。但是通过以上分析我们也可以的得出这么一个结论，征地，仅仅是限制土地所有权人的自由处分，是限制卖与不卖和卖给谁的问题。但是并不能限制所有权人获得公平合理补偿（即按照市场价值补偿）的权利，基于此，我国《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”因为，从经济学来讲，征收土地，是为了为一定地域的民众提供公共物品，公共物品的受益者为一定区域的民众，费用应由全体受惠的民众而不是某个个人承担。
“公共利益”的成本本应由所有受益者公平承担，如果不对被征收者以公平合理的补偿，那就是以“公共利益”为名，让部分人承担全体人民公共利益的成本的。尤其是，这些承担公共利益成本的人又是全体人民中的弱势群体。这是非常不公平的。而且历史的经验不止一次的告诉我们以公共利益的旗号来侵犯个人利益会带来多么严重的后果。
再就是完善补偿程序，以第三方评估机构对被征收土地及其地上附着物的评估价格为基础，确立被征地农民的主体地位，引入公平谈判机制。现行征地制度中，农民缺乏主体地位，作为征地的最直接利益一方缺少话语权，仅仅是作为一个被征收的对象，而不是征收行为中的主体。通观整个征地制度，作为被征地一方的农民，几乎没有任何决策的权利，从未被当做一个主体对待，更谈不上协商与对话的机会，因为征地是强制性的，补偿标准也是确定的，而且对政府的征地行为也缺乏可以有效救济的行政或者司法渠道。也就是说在整个的征地过程中，农民完全是处于一种被动的地位，其只能期待政府类似于施舍的补偿。我们不能期待政府主动给被征收人足额公平的补偿，只有引入第三方评估机构，并且赋予被征收人在价格上与政府（即征收人）的平等协商权，毕竟征收的本质只是限制处分权，而不是限制处分的价格。
解决集体土地所有权主体虚位问题，明确集体土地的收益主体。《土地管理法》第10条规定：“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；己经属于乡(镇)农村集体所有的，由乡(镇)集体经济组织经营、管理。”然而，现行的立法模式并没有为“集体”作出严格界定，对所有权主体多级性和不确定性的规定，反而造成了集体土地所有权主体的虚位，导致了集体土地人人所有，却人人无权。收益主体不明确主要是源于我国在立法上对农村土地权属界定不清。《村委会组织法》第5条第3款规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”长期以来，作为农村基层自治组织的村委会一直被当作是集体经济组织的代表。村委会有权决定村集体经济所得收益的使用、村公益事业的经费筹集方案、村集体经济项目的立项、村公益事业的建设承包方案、村民的承包经营方案及宅基地的使用方案等重大关系农民个人利益的事项，但是由于集体土地所有权产权不清晰导致的农民个人并没有强有力的权利可以对抗村委会代为行使的集体经济组织的种种权利，这样，实际上集体所有权就变成了少数村干部的所有权。只有解决了集体土地所有权虚位的问题，明确收益主体，才能更好地完善补偿程序，因为防止权力腐败最好的方式是透明和制约。尤其是利益相关者的制约。[7]
法律的修订应当根据过去实践中的利弊得失，修正原有法律中的错误，使法律变得更为公正，以及使社会更能有效运转，但是最近提交到国务院法制办的《土地管理法》修改草案可以说是背道而驰，被学者盛洪称之为“世间罕见的法律修订草案”。
三、有关《土地管理法》修改草案相关条款的评析
（一）关于征地范围与集体建设用地入市
修订草案新增的第六十八条关于征收土地范围的规定：“为了公共利益的需要，进行下列建设，需要使用集体所有土地的，依法征收为国有：（一）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，国家实施城市规划进行建设；（二）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外进行基础设施、公共管理和服务设施、军事设施等公益性项目建设。公益性项目用地目录另行制定。在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外，为了公共利益的需要进行非公益性项目建设需要征收土地的，依法定程序由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准。”
这就是学界普遍提及的所谓“圈内\圈外”说，根据该草案，在城市规划圈内国家根据城市建设需要，不需要区分是否为了公共利益就可以征收集体土地。宪法第13条和物权法第42条都明确规定，政府征收，必须是为了公共利益。用规划来限制征地是否达到了严格界定公益性征地和缩小征地范围的目标？答案是否定的。规划的目的是对空间资源进行有效计划，提高土地有效利用率，促进土地的合理利用和开发。从理论上讲，规划与征收土地不存在必然联系，而且我国规划制度不健全。实践中，任意规划、动辄修改规划的现象很普遍，因此，以规划限制征地的作法并不可行。[8]
况且，国家实施城市规划并不能构成征地的理由。毫无疑问，政府实施城市规划可以、但不必然维护公共利益。城市规划通过分区控制、土地用途和使用强度管制，以及城市道路等规划建设，可以防止土地的不当使用。然而从一定意义上讲，城市规划就是一种对土地财产权利在某种程度上的“征收”。换言之，城市规划的实施本身就已经对城市土地进行了这种意义上的征收，是通过土地用途和使用强度管制来实施的，而不是剥夺土地所有权。而且这种通过城市规划来限定土地利用的征收行为绝大多数情况下是无需赔偿的。既然城市规划可以通过土地用途和使用强度管制、以及征收特定土地的发展权来实现，政府又何必在意这些被管制的土地是国有的，还是集体、甚至是私人的呢？
即使在规划圈外，为了公共利益的需要进行非公益性项目建设需要征收土地，既然是公共利益的需要，怎么又是非公益性项目？又为非公益性征地留了缺口，或许修改草案确有难言之隐，因为在该草案中，农村集体建设用地流转的口子没有完全放开。如果集体土地可以流转，那么征地就可以收缩为公共利益，目的更为单纯。如果集体土地不可以流转，在农村进行非公益性项目建设不通过征地就没有路子可走，那么征地就必然是一锅烩，包罗万象。可以说，土地征收与集体建设用地入市流转二者事实上是一枚硬币的两面，存在着此消彼长的关系，允许集体建设用地入市就意味着这一部分土地就不再通过征收收归国有。因此，征地制度改革推进到何种程度，也就决定了集体建设用地入市的范围，甚至决定了建设用地之外的集体土地的命运。而草案恰好堵死了集体建设用地进入一级市场流转的出路。
虽然草案新增第九十四条中规定，“县级以上地方人民政府应当建立城乡统一的土地市场。”“国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁，必须通过统一的土地市场以公开的方式进行。”“土地承包经营权流转应当纳入城乡统一的土地市场。”对“市场配置土地”原则做了具体的制度安排，强调制度的“城乡统一”，并承认集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权同等地进行市场交易。
但是从整个“修订草案”的行文来看，这三个条款的增加是比较被动的，更像是在改革大势和中共中央十七届三中全会“决定”的背景下增加的一种宣示性条款。
通观“修订草案”，这三个条款确立的原则却在各个具体条款中被削弱、瓦解和架空了。如第六十八条扩大公共利益定义、并将更多的农村集体土地纳入到政府征用的范围内，并将土地定价权和争议裁决权交给征地一方(第六十九条、第七十一条)。既然定价由政府部门来定，土地用途由政府部门限制，土地交易由政府部门垄断，土地交易的争议由政府部门裁决，市场制度的基本要素，市场定价，竞争和产权，就被阉割殆尽，“市场化配置”也只是一纸空文。[9]
通观整个“修订草案”，我们也很难找到可以进入市场的“集体建设用”。没有对“集体建设用地”的正面定义。通过对现行《土地管理法》第四十三条“例外条款”的删除，通过“修订草案”新增第八十八条 “土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内的农村集体建设用地使用权，非因企业破产、兼并等情形不得转让”的限定，通过新增第九十三条“利用本集体建设用地建设乡(镇)村公共设施、公益事业用地、农村村民住宅用地的除外”的例外，通过新增第九十五条“商品住宅建设应当使用国有建设用地”的排除，能够进入市场的所谓“集体建设用地”不是根本就找不到，就是所剩无几。即使如此，有关集体建设用地使用权的交易还要“报县级人民政府土地行政主管部门批准”(新增第九十七条)。我们知道，除非关涉垄断和国家安全，需要政府批准的交易就不是正常的市场交易。
所以，要真正实施“土地配置市场化”、“保护土地权利”和“城乡统一的土地市场”，就要删除和修改这些实际上削弱、瓦解和架空这三个基本制度原则的条款。
（二）关于征地补偿标准及程序
第一，草案赋予政府征收或征用农村集体土地权力的理由，是为了“公共利益”。在这一公共利益的旗号下，草案可以将征地赔偿限定在大大低于土地农业用途的市场价值之下，草案虽然删除了这一明显不公正的条款，却仍将补偿标准放在政府手中，而不按市场价值补偿。而所谓“公平补偿”就是按市场价值的补偿，即假如原土地所有者出售该土地所获得的市场收益。这意味着，草案认为，为了公共利益可以侵害或牺牲部分人的利益。
第二，虽然草案对征收补偿程序和失地农民的生活保障及安置措施等规定的比较详细（第七十、七十一、七十二、七十三、七十四条），但是，通观这些条款，其仍然是把失地农民当做一个被征地农民，当做一个管理者，而不是一个主体对待，而且这些条款都不具有很强的操作性。其次，第七十一条依然沿用了政府部门既做运动员又做裁判员的做法，以政府裁决作为征地补偿纠纷的最终解决方式，剥夺了被征地农民的诉讼权利，而且裁决期间不影响征地的正常实施，这就把本来就处于弱势的被征地农民置于更加被动的境地，根本毫无回旋的余地，使“保护土地权利人的权益”成为一句空话。
很难想象，一个关乎我国社会兴衰的如此重大问题的法律，竟然修改到如此地步，无怪乎盛洪先生发出那样的感慨，而就是这样一个违背常理的修订草案竟然已经提交国务院法制办公室，既然上述分析说明《土地管理法》的“修订草案”出现如此明显甚至说是明目张胆的问题，我们就有理由相信这绝对不是一个技术性问题，而是一个立法程序问题。从修订草案起草之初，就有很多专家表示对这样的由相关利益部门内部闭门造车的方式表示质疑，我们希望立法机关不要以由国土资源部起草的这一稿《土地管理法》“修订草案”作为修法审议的基础。
[1] 王红茹：《每年征地近20万公顷---土地纠纷急催征地制度改革》，《中国经济周刊》2006年第9期。
[2] 莫于川：《中国土地征收征用的若干问题》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33684
[3] 杨士林：《拆迁自焚现象透析----以成都居民唐福珍拆迁自焚为例》，2010年济南市“化解矛盾纠纷，维护社会稳定”理论研讨会征文。
[4] 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
[5] http://www.huanqiu.com/zhuanti/finance/wuyeshui/
[6] 汪晖、陶然：《如何实现征地制度改革的系统性突破——兼论对<土地管理法>修改草案的建议》http://www.china-review.com/lat.asp?id=22628
[7] 《农村土地征收中存在的问题及对策》，http://cj.zhue.com.cn/xingyedianping/200901/21-57539.html
[8] 《浅议土地管理法修改之征地改革》，http://www.mlr.gov.cn/tdsc/lltt/201004/t20100402_143808.htm
[9] 盛洪：《<土地管理法>及其“修订草案”批判》，http://www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsid=164560
（本文荣获2010年度济南市优秀律师论文二等奖）
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