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小产权房的法律问题研究

小产权房的法律问题研究

  • 分类:专业文章
  • 作者:姚虎明
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  • 发布时间:2010-07-31 21:54
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小产权房的法律问题研究

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  • 作者:姚虎明
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摘要:小产权房并不是一个法律上的概念,而是一个人们用于区分在国有土地上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋的描述性词语,然而,尽管现有法律政策禁止小产权房入市流转,但是小产权房不仅没有因政策严令禁止退出房地产市场,反而有愈演愈烈的趋势。本文试图从阐述小产权房的概念和分类之手,逐渐分析出小产权房在市场交易中存在的问题,并分析小产权房的形成原因,最后提出解决小产权房问题的举措。
关键词:小产权房 法律政策  小产权房买卖
 
小产权房这一概念进入大众视野是源于2006年北京宋庄的一件房屋买卖案件,画家李某夫妇(城镇居民)于2002年以4.5万元人民币的价格买下了宋庄村农民马某的房屋及院落。2006年底,马某提出撤消协议,北京通州区法院以非村集体成员不得买卖村集体成员的住房为由判决双方的房屋买卖协议无效。而该涉案房屋被媒体称为小产权房,而该案又被称为中国小产权房第一案,发展至以后,凡是在农村集体土地上建造的向非本村集体成员(主要是城镇居民)出售的房屋都被媒体、社会和广大购房者亲切地称为小产权房。因此,本文旨在研究非村集体组织成员(尤其是城镇居民)在购买农村集体土地上建设的房屋所引发的一系列法律和社会问题,进而提出解决小产权房问题的举措。如未作特别说明,本文中小产权房的范围仅限定在集体经济组织以外的成员(主要是城镇居民)购买的建设在农村集体土地上的住宅房屋。
一、小产权房的概念及分类
(一)小产权房的概念
小产权房概念的引入是为了反映非集体经济组织成员(尤其是城镇居民)购买在该农村集体土地上建设的房屋所引发的一系列法律和社会问题,概念的界定是为了说明和研究问题的便利,基于此,笔者在此把小产权房定义在这样一种状态:在集体土地上建设并出售给非本集体经济组织成员(主要是城镇居民)的房屋,通常购房者可以获得村集体或乡(镇)政府发放的房屋产权证书,但是根据我国现行法律规定,只有县级以上人民政府房产管理部门颁发的房屋所有权证书才是合法有效的房屋产权证明,而其他任何单位或部门都不具有颁发房屋所有权证书的职权。因此,由村集体或乡(镇)政府发放的产权证书并不是真正法律意义上的产权,这类房屋被称为“小产权房”或“乡产权房”。
(二)小产权房的分类
目前来说,非集体经济组织成员购买的建设在农村集体土地上的房屋可以分为以下三类[①]
1、农民自家宅基地上的房屋,即农民私有房屋。
该类房屋的特点是,其土地使用权(即宅基地使用权)归农民个人所有,该房屋本身也是具有合法产权的,但是法律不允许向非本村集体组织成员出售,一旦出售给非本村集体组织成员(主要是城镇居民)后非本村集体组织成员无法得到真正的产权,对于买受人来说这就是小产权房。这类房屋买卖合同在法律上一般认为是无效的。[②]
2、因新农村建设或因征地而重新安置村民等原因,由村集体经济组织在本集体土地上集中建设的农民住宅所用房屋,除安置本集体经济组织成员外,用以向本集体组织成员外的人员出售的房屋。
该类房屋一般体现为农民小区的形式,其建设是经过规划的也是经过政府审批的,其整个的房屋建设过程是合法的,但是这类房屋在安置本集体经济组织的村民之后,将剩余的部分住房出卖给非本集体经济组织成员(主要是城镇居民)就不符合政府的审批目的,一旦出售,对于买受人来说就会形成小产权房,房屋买卖合同一般情况下也被认为是无效的。
3、在村集体土地上开发的用以向非本村集体组织成员出售的房屋。
由于其建设没有经过规划和政府审批,而是由村委会自行主张在集体土地上进行房地产开发,由此其本身就不符合法律规定。在没有补办手续或经过相关部门认可的情况下,即使是集体经济组织内部成员也不能获得合法的产权证书,非集体经济组织成员更是不可能获得。
二、小产权房存在的问题分析
(一)小产权房在开发建设环节存在问题
相比于城市普通商品房,小产权房的开发建设流程存在很多问题:
1、第一类小产权房,实际上就是农村农民的私房建造,申请取得宅基地使用权后,经过相关部门批准就可以建造房屋。由于是农民个人建造,并没有专门的设计、施工、监理等,更无所谓城市的商品房的各项配套设施,也几乎没有什么相关的税费,整个建设过程及房屋的质量一般没有任何的监管。
2、第二类比较复杂,其开发建设一般会出现在旧村改造、村并镇以及城中村改造的过程中,由村委会自己开发或者是村委会联合房地产商联合开发。村委会为村集体组织成员中建筑住房,在农村集体建设用地上或者是在新农村改造时农民的宅基地上建集中住宅。由于村委会直接利用农村集体组织的建设用地或者宅基地用地上建筑住房不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金,也就无所谓《国有土地使用权证》。在房屋建成时也不能取得《商品房预售许可证》。
3、第三类小产权房本身的建造过程就没有经过相关的审批,完全处于监督管理之外的黑色地带。即使是相对于第二类小产权房,这类小产权房也存在很多的问题。开发者并没有经过城市规划、建设管理部门的批准,施工过程也没有监督检查,没有房地产部门的监督,没有合法的产权和手续,发生争议时购房人的合法权益无保障。
从质量保证和房屋维修来看,由于无合法的开发建设手续,小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序,房屋建设质量监督缺位,较容易出现房屋质量问题。
(二)小产权房的法律风险
1、小产权房的购买者很有可能面临楼财两空的风险。
由于小产权房没有任何的销售或预售手续,对于买受人来讲,很有可能面临楼财两空的风险。再加上小产权房不能搞按揭贷款,其销售速度较普通商品房慢,一旦房屋预售款不够开发所需,容易出现“烂尾楼”。如果买受人是以预售方式购买小产权房,他对开发商的资信、项目的基本情况无法进行全面的、准确的了解。由于其开发过程与普通商品房相比,缺少了各个环节监督,也没有行政机关对开发商行为进行审查。因此,房屋预售款不能保证用于该房屋的修建,很容易被挪用,一旦出现房屋不能按期交付或无法交付的情况,买受人往往难以追回房款。
2、小产权房不能取得合法的房屋所有权证书。
基于目前我国的相关法律规定,建设在集体土地上的房屋所有权及其相附着的集体土地使用权是不能对外自由转让的,其转让范围必须限定在集体经济组织成员内部,而小产权房的交易显然超越了以上的限制,目前来看是不可能按照现有法律程序获得合法的所有权证书。
3、由于欠缺合法的所有权证书,小产权房的买受人面临巨大的法律风险。
(1)从法律意义上讲,买受人并不是房屋所有权人。尤其对于第一类和第二类小产权房而言,法律意义上的房屋所有权人仍然是原来拥有房屋所有权证书的原房屋所有人,从形式意义上讲,房屋原所有权人对该房屋仍享有法律上的处分权,仍能将房屋抵押甚至再次出卖。
(2)由于没有合法的产权证明,无法正常实现小产权房的流转价值。这就意味着小产权房不能正常的进入市场再次出卖,也无法合法抵押,即使出租也不能办理合法手续。小产权房的经济价值不能得到充分发挥,其生产性功能也就较为有限。[③]
(3)无法正常地继承、遗赠和赠与。作为买受人的老年人不具有法律意义上的产权,根据民法原理,继承人或是受遗赠人、受赠与人的权利不能优于被继承人、遗赠人、赠与人。也就是说这种民事关系不确定的状态会一直延续下去。
(4)鉴于“小产权房”在合法性上还存在障碍,所以相关的“所有权”或转让行为,目前还没有得到法律认可,也就无法对抗国家的征地和拆迁。一旦国家决定对该集体土地予以征用或对集体经济组织成员予以拆迁,对于购买该类房屋的城市居民来讲可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围之外。[④]
三、小产权房形成的原因
(一)小产权房形成的法律原因
 1、房屋与土地一体的模式
在我国房地一体主义的立法模式下,建设用地使用权和地上物的所有权强制一并处分,即地随房走,也就是说集体建设用地上建造的房屋如果对外出售,则房屋占用范围内的集体建设用地使用权也一并转让给了房屋的买受人,虽然房屋所有权人对自己的房屋拥有完全产权,但是出卖房屋就变相处分了集体建设用地使用权,由于集体建设用地使用权的转让受到限制,出卖房屋也就受到限制。这就形成一个矛盾,我国承认土地物权和房屋物权为两种不同的物权,根据民法所有权原理,房屋所有权人对自己的房屋享有处分权,因此房屋所有权当然可以流转;但是根据房地一体主义原则,房屋物权与土地物权强制一并处分,土地物权流转受到限制,导致房屋所有权人对自己的房屋无法进行处分。这就形成了依据两个法律原理推出相反结果的不正常现象。因此,小产权房问题的关键在于其占用范围内的集体建设用地使用权。
2、不合理的城乡二元化的土地制度
国家和集体分层所有的制度形成了中国独特的二元经济结构,由不同的所有权主体行使不同的所有权。但是国家却对集体土地所有权的权益严格限制,导致两种土地所有权形式在产权方面长期存在着不平等关系。
(1)集体经济组织中农民个人的土地使用权不完整。根据我国现行法律规定,村民集体所有的土地只有在“兴办乡镇企业”、“村民建设住宅”和“乡(镇)村公共设施和公益事业”三种情况下,才能转作建设用地。集体经济组织不能自行决定将集体土地投入可产生巨大经济利益的房地产开发等领域。
(2)农民个人的土地收益权不完整。由于我国征地制度的不尽完善,土地补偿标准过低,土地的差价收益大部分被地方政府或者开发商获得,失地农民不仅不能从征地过程中得到利益,甚至很可能会丧失原有的生活水平。
(3)集体经济组织和农民个人没有实质意义上的集体土地处分权。由于我国农村集体土地的最终处分权属于国家,作为土地所有者的集体经济组织没有任何实际意义上的土地处分权,并且不得自由买卖、租赁、转让和抵押土地。
(4)集体经济组织的农民个人对集体土地产权缺乏有效的控制。长期以来,作为农村基层自治组织的村委会一直被当作是集体经济组织的代表,由于集体土地所有权产权不清晰导致农民个人并没有强有力的权利可以对抗村委会代为行使的集体经济组织的种种权利。
这种长期存在的不平等关系,最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。这种城乡有别的“城乡分治”土地制度这正是小产权房的病根所在。
(二)小产权房形成的社会原因
1、商品房价格的高涨
近年,随着房地产开发步伐的加快,轨道交通的发展,小产权房与一般商品房已连成片,交通条件也大大改善,商品房和小产权房在地理位置上的差异已经缩减,甚至消失。由于商品房整体价格的急剧攀升,一部分因为房价高涨而无法释放的住房需求,自然流向小产权房。
2、政府部门的监管不力
小产权房的开发、建设涉及到土地的利用、房屋的建设等问题,已存在十余年的小产权房,与相关部门没有进行适当的制止有关。主要有两方面的原因:一方面,由于处在政府各职能管理部门的交叉点上,造成了表面有很多部门管,实际上却是谁都没有管的局面;另一方面,即使有监管职责,作为这些监管部门对这种行为有时也无动于衷、任其发展,未能从源头上扼制住这种畸形产权房的出笼。
3、住房保障体制的不完善
目前,我国城市居民解决住房问题主要是通过地方政府主导模式,由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”,国内只有数量较少的经济适用房、廉租房等方式解决中低收入者的住房问题,其供应数量与真实需求量之间存在很大的差距,而主要依赖商品化房屋的开发以解决城市住房需要,导致了中国城市房价飞速高涨,由此一来小产权房价格上的优势掩盖了其具有的风险,故而在房地产市场上大受欢迎。
4、村集体的主观利益冲动和城市发展的客观需求
集体土地进入房地产市场,导致小产权房大量出现,是拥有土地的村集体在巨大经济利益驱使之下的后果。与被动地等待征地,仅获取少额补偿款相较,主动地将集体土地投入到高效益的房地产业中无疑能得到更加庞大的利益,把土地开发的收益尽量留在本村,是农村集体大力开发小产权房的经济诱因,集体土地进入城市房地产市场谋求高利润成为不可避免的趋势。尽管要受到国家对土地用途的严格限制,但村集体毕竟对集体土地享有独立的、排他的所有权,而且集体土地之上还存有相当数量的乡镇企业建设用地及宅基地,这也为集体上地进入城市房地产市场留下了一个灵活的缺口。[⑤]
四、解决小产权房问题的法律思考
(一)解决小产权房问题的基础—集体土地使用权流转的法律分析
通过上述分析可知,解决小产权房问题的关键在于集体土地使用权能否像国有土地使用权一样进入市场正常流转。现行立法严格控管集体建设用地流转,实行集体土地非市场化政策,集体土地无法直接进入非农用地市场,农地转非的唯一合法途径就是通过政府征地,转变为国有土地。政府完全垄断了土地使用权流转的一级市场,把农民的产权从农地的主体方面完全排除在土地的决策之外。从法学理论角度分析,这种立法所依据的理由并不充分,而且在实践中也存在很大弊端。
1、现行立法的理由不充分
在现有的土地产权和征地制度下,征收农民土地过于廉价,导致地方政府以地生财的欲望格外强烈,以各种开发区为名的圈地运动此起彼伏,大量土地被圈后没有开发,多年撂荒,杂草丛生。恰恰由于集体建设用地使用权流转受到严格限制,农民不能享受到土地增值带来的收益,同时种粮收益又过低,导致了许多农民选择进城务工,大量耕地因此被抛荒,粮食播种面积和产量年年减少。放开集体建设用地使用权的流转并不会因此必然导致耕地减少,相反,再不适时地允许集体建设用地使用权进入市场,我国耕地的18亿亩红线将岌岌可危。
2、现行立法违反了平等原则
集体土地上的建设用地使用权不能进入土地交易的一级市场自由的进行流转,实际上是对集体土地所有权中的处分权能进行限制。在现代工商业积累了庞大的资源、人力、资金等资源后,应该适时的实行“城市反哺农村”政策,而法定的城乡二元结构阻碍了市场自然产生的城市反哺农村的趋势。
3、土地征收制度的不完善凸显现行立法弊端
我国目前的土地征收制度很不完善,如果集体建设上地使用权只有通过征地才能进入市场,那么被征地农民的切身利益难以得到保障,集体建设土地的价值也得不到体现。但仅依靠完善征地补偿款的相关制度并不能完全保证农民利益,因为只要政府作为交易方参与到集体土地使用权的流转中,在这个过程中将难以避免的出现“利益输送”使现在实际的土地拥有者得不到应有的补偿。所以,要解决失地农民的问题,不完全是补偿的问题,而是给予农民自主处置土地的权力,由拥有土地的农民直接和工业化或城市化过程中需求土地的企业或房地产开发商按市场规则交易,政府之管土地法规的制定和执行,不作为一个土地买方和卖方的直接参与者,这才是解决问题的根本出路。[⑥]
(二)存量小产权房的处理
2008年,国土资源部提交给国务院关于小产权房的报告中,强调对小产权房的处理有三个原则:新发生的一定要严肃查处;历史形成的,要由地方政府妥善处理;第三个原则就是,决不能让开发商在小产权房中占便宜。对于现存的小产权房,应该基于公平、公正原则,根据不同情况而做出不同处理,切不可“一刀切”地一概拆除或是一律颁发产权证使之合法化。
1、严格监管拆除行为,谨慎拆除部分小产权房
一般情况下,只有非法占用了基本农田,或形成其他严重违法建筑时,才能将其纳入强行拆除的行列。对于已经出售的小产权房,如必须拆除,须事先做好拆除后的各方工作,不能仅仅一拆了之,以避免因拆除引发更多的纠纷。
2、提供多种合法化方案,由购房人自由选择
对于第一、二类小产权房和符合上地利用总体规划和城乡规划的部分第三类小产权房,可以通过补缴相关税费,由法定的政府机关补发产权证,使之合法化。小产权房的合法化方案应当服务于住房供应体系的改革,具体分为三种方案由购房者自主选择。
(1)转化成商品房,核发普通的商品房产权证
如果购房人愿意补足相关费用,可以取得普通房产证和土地使用权证书。取得该房产证的房屋所有权人等同于普通商品房的购房者,所有权人可以自己居住,也可以依法直接上市交易,受让人不受任何限制。购房者要补足的相关费用,为购买价格与购买时当地的平均房价之间的差额,差额用于缴纳土地出让金与相关税费。
(2)转化为经济适用房,核发经济适用房产权证书
如果一部分的小产权房能够转化为经济适用房,可以增加小产权房合法化探究—以完善集体建设用地使用权流转制度为思路用房的供应量,缓解住房压力。购买小产权房的自住型购房者,如果经过核实,符合经济适用房购房条件的,发证机关直接向其核发经济适用房房屋所有权证书。
(3)由政府收购,转化为廉租房
小产权房的购房者还可以选择退房,由当地政府购买后转为廉租房,出租给中低收入户。建设部明确要求,全国所有市县在2008年底前必须建立廉租房制度,而到目前为止,各地廉租房的发展状况并不理想,如果小产权房能够成功转化为廉租房,既可扩大保障性住房的供应量,解决许多低收入家庭的住房问题,又可减少政府对保障性住房的土地和资金投入。
(三)合法化是解决小产权房问题的根本出路
从法律上来讲,一方面法律赋予农民集体以集体土地所有权,另一方面法律并没有明晰所有权的主体、对所有权的行使进行了不合理地限制,造成国有土地与集体土地同地、不同权、不同价;从社会经济发展上看,小产权房产生于房地产市场泡沫化发展,房价飞涨的社会背景下,土地作为一种资源被过分地分配于地方政府和房地产开发商,农民的土地财产权利被肆意攫取,普通市民也因为房价虚高而无力购房,小产权房成为农民和市民等普通公众在经济利益上的一种自我救济手段。
五、结束语
虽然现行政策、法律禁止城镇居民购买小产权房,但是这种禁止规定在当前是不合时宜的。党的十七大报告提出“统筹城乡发展”、“形成城乡经济社会发展一体化新格局”,这就要求打破城乡相互分割的壁垒,逐步实现生产要素的合理流动和优化组合,促使生产力在城市和乡村之间合理分布。而禁止小产权房交易,正是人为地在城市与农村之间制造壁垒,滞固了城市与农村之间的人才交流,不利于生产力在城市和乡村之间的合理分布,是有违党的十七大精神的。
小产权房存在已经将近十年,关系到农民以及城市中低收入群体的切身利益;再者,小产权房无疑从客观上对房地产市场泡沫化起到很有效的抑制作用,是稀缺的住房资源的有益补充。贸然禁止小产权房与社会的经济发展需要、民生保障要求以及构建和谐社会的主题相悖,从长远来看,“居者有其屋”是和谐社会最基本的要求,农民对集体土地享有的主体地位必须从法律上予以归位、农民享有的土地权利的完整性必须从法律上予以复原,整个法律制度的设计必须重新合理分配社会资源。因此说,小产权房合法化是一个必然的趋势。
 
 
 
[①] 在此,笔者仅讨论建设在集体建设用地上的小产权房,建设在农用地上的由于严重违法,理应拆除,在此笔者不予讨论。
[②] 当然有的法院和学者认为该类房屋的买卖合同是有效的,尤其是在《合同法解释二》出台以后,但是鉴于债权和物权的区分原则,合同即使有效,房屋的产权依然没有转移,只是承担的法律责任不同而已。
[③] 徐中孟,雷艳坤:《认识小产权房的风险》,《卓越理财》2007年第7期,第71页。
[④] 阮可:《试论‘小产权房’的风险链》,《商场现代化》2008年第5期。
[⑤] 黄学毕:《产权论视域下的小产权房问题探究》,《武汉.财经政法资讯》2008年第8期。.
[⑥]林毅夫:《工业化、城市化与土地权益》,.载于楼培敏主编《中国城市化:农民、土地与城市发展》,中国经济出版社,2004年版,第7页。.
 
(本文荣获2010年度济南市优秀律师论文二等奖)

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