摘要：司法中将刑法第271条中的“非法占为己有”解释为包括诈骗、窃取等行为是不科学的，容易导致职务侵占罪与普通盗窃罪、诈骗罪量刑上的严重不均衡，同时也不符合法益保护原则、立法传统和国际立法例。应当将“非法占为己有”解释为“将基于职务或业务所占有的财物非法占为己有的行为”。

关键词：非法占为己有 职务侵占罪 盗窃罪 罪行均衡 法益保护原则

案例回放：

被告人张伟系安徽省高炉酒厂车队驾驶员，2002年11月的一天,张伟驾车到徐州市某银行为本单位以大额面值人民币兑换小额面值人民币,其认为有机可乘,遂与个体出租车司机被告人黄超军预谋,待其再次出车兑换人民币时,共同窃取其单位现金,并商量了作案方法,给黄超军绘制了线路图、提供了自己驾驶的桑塔纳轿车钥匙。2002年12月18日上午,被告人张伟得知单位派其到徐州换钱后,遂打电话告诉黄超军。当日中午1时许,张伟与该厂押运人员一同到达徐州,将其驾驶的装有现金62. 5万元人民币的皖S30113桑塔纳轿车停放在徐州教育学院水安公寓后离开。黄超军乘隙上前,用张伟事先给其的该车钥匙打开后备箱,盗走现金人民币62. 5万元,并逃离现场。2002年12月25日,被告人黄超军携赃款人民币61.805万元到涡阳县公安局投案。

就这个案件本身来说,案情并不复杂,关键在于是定盗窃罪还是职务侵占罪。2003年6月26日,一审法院认定张伟犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。一审宣判后,张伟认为自己应构成职务侵占罪,因而不服,提出了上诉。江苏省高级人民法院审理认为,张伟为非法占有上述公款,利用其实际控制并经手保管本案公款之职务便利,勾结单位以外人员黄超军,共同将单位公款秘密据为己有,其行为特征符合职务侵占罪的构成要件。最终,二审法院以职务侵占罪判处张伟有期徒刑10年,没收财产人民币1万元(黄超军也被以职务侵占罪判处有期徒刑5年)。

由此案例可以看出，同是对单位财产法益的损害，其量刑差异何其大也！而司法实践中，这样的案件不在少数。基于此，笔者认为对“非法占为己有”进行科学合理的解释和研究，具有非常重要的意义。

一、刑法271条中的“非法占为己有”及其存在的问题

（一）刑法271条中的“非法占为己有”

刑法271条中的“非法占为己有”，其手段行为是否包括诈骗、窃取等多种行为？根据刑法第271条第2款的规定，国家工作人员有“前款行为的”，依照第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚，而贪污罪的客观行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，这表明刑法第271条第1款规定的非法占为己有的行为，也应是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为。[①]

另外，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定，“公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财产，数额较大的，构成侵占罪。”针对此条规定，最高人民法院发布《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法发[1995]23号），将其中的“侵占”解释为，“是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。”

2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）也再次印证了最高人民法院是认同这种解释的。《解释》第3条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。如果主犯是国家工作人员，当定贪污罪，那么二人的手段当包括贪污罪的一切客观表现形式。同理，如果主犯是非国家工作人员，那么“将本单位财物非法占为己有”也应当包括侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为。因为，这两种罪名规定在同一条文中，只是主体不同，客观构成要件表述相同，对其手段行为的法律解释也应当相同。

而目前，我国刑法理论界的主流观点也是认可将诈骗、窃取等行为包括在内的[②]，此处不再赘述。

（二）存在的问题

基于上述分析可以看出，现有的相关司法解释及刑法理论界都是认可职务侵占罪的客观构成要件包括盗窃、诈骗等多种手段行为的。但基于罪刑均衡原则，笔者不赞成将职务侵占罪的客观构成要件解释为包括盗窃、诈骗等手段，否则就会出现职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的竞合，并在竞合的情况下出现量刑的不均衡。

以盗窃为例，如果行为人以非法占有为目的，利用职务上的便利，秘密窃取数额较大的单位财物，如何定罪量刑？以下根据数额不同进行分析。

1、行为人利用职务上的便利秘密窃取单位财物10万元以上

如果根据不同的身份，量刑幅度就会有较大的差异。如果处以盗窃罪，根据1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，属于“数额特别巨大”，按照刑法第264条的规定，当处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法发[1995]23号以下简称1995年《解释》）的规定，侵占公司、企业财物10万元以上属于“数额巨大”。因此，如果是定职务侵占罪，就是5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从量刑的规定上看，因为前者刑期起点为10年以上，刑罚包括无期徒刑，附加刑是必须的。对后者而言，刑期起点为5年，不包括无期徒刑，附加刑是选择的。由此可以看出，刑罚以前者为重。

2、行为人利用职务上的便利秘密窃取单位财物3万元－10万元之间

根据1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定，“个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为数额巨大”，根据刑法第264条的规定，就应当处以3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条，公司、企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的，应予追诉。由此可以看出，最高检和公安部认为5000元至1万元以上的，为职务侵占罪的“数额较大”[③]。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法发[1995]23号以下简称1995年《解释》）的规定，侵占公司、企业财物5000元－2万元以上的，属于数额较大，应处以5年以下有期徒刑。根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于确定我省违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事犯罪数额标准的通知》（苏高法[1996]80号）第2条规定，实施《决定》第10条规定的侵占行为，以1万元为数额较大的起点，以10万元为数额巨大的起点。因此，利用职务上的便利，窃取本单位财物3万元－10万元之间的，如果以职务侵占罪处刑，则只处以5年以下有期徒刑或拘役。从量刑上看，前者量刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，后者只处以5年以下有期徒刑或拘役，后者量刑明显轻于前者。

3、行为人利用职务上的便利，秘密窃取本单位财物2000元以上不到5000元

按照1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》第1条，即属于盗窃公私财物“数额较大”，当处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而如果按照职务侵占罪的数额标准来看，则不能追诉。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条，公司、企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的，应予追诉。根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于确定我省违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事犯罪数额标准的通知》（苏高法[1996]80号）第2条规定，实施《决定》第10条规定的侵占行为，以1万元为数额较大的起点。前者是犯罪，而后者不是，处罚何其不公！

二、对刑法第271条中的“非法占为己有”的解释是不科学的

根据上述分析，对拥有一定的职务行为人，窃取单位的财物，其定罪量刑反而比没有一定职务的人窃取财物处罚要轻。笔者认为，现行司法解释对刑法第271条中的“非法占为己有”的解释是不科学的，因为这不符合法益保护原则，不符合立法传统，也不符合国际立法惯例。

1、不符合法益保护原则，违背了罪行相适应的基本原则。从法律所保护的利益看，盗窃罪和职务侵占罪都同样侵犯了公私财产所有权，就公私财产所有权的损害看，二者是没有什么区别的。因此，从更好地保护法益的角度看，职务侵占罪的刑罚不应该比盗窃罪的刑罚明显地轻。这是由于“官吏或业务员与平民百姓不同，他们肩负着国家重托和业务上的信任，一旦实施侵占行为，将损害国家机关形象，并且产生行业上的信任危机，阻碍行业间的经济交流与发展，使社会经济生活动荡不安，其社会危害性远比普通侵占罪波及面要广，危害程度要大，所以，对公务员或者职员的犯罪要予以严惩。”[④]并且，拥有一定职务的人员，秘密窃取单位财物，由于其熟悉工作环境，窃取单位的财物更具有隐蔽性，查处起来更为困难，更有必要加重处罚。因此，如果将“非法占为己有”解释为包括盗窃、诈骗等手段，处罚自然要重于没有职务身份的同样的罪行，而不是相反。

2、不符合立法的历史传统。从我国立法的历史来看，在封建社会中，虽然并没有今天的职务侵占罪，但是从对拥有一定职务的官员犯罪的严厉刑罚的立法中可以看出，职务侵占罪的刑罚要明显重于普通的盗窃罪，并且我国的职务侵占罪，在新中国成立的一段时间里，就是按照贪污罪来定罪量刑的，1997年《刑法》才将职务侵占罪从从贪污罪中分离出来。[⑤]仅以《唐律疏议》为例。《唐律疏议》第19卷（贼盗）中有文“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。”[⑥]对拥有一定职务的官吏的盗窃比一般人处罚要重，即“加二等”，数额达30匹者处死刑，而一般人盗窃无论数额多少，均无死刑。[⑦]历代刑法，一般都对拥有一定职务的官员利用职权的盗窃，要处以比普通盗窃严重的刑罚。虽然利用公职权力和利用职务上的便利是不完全一致的，然而二者具有共同的相似之处。二者都是利用职务上的便利实施的，危害都很大。故将利用职务上的便利，窃取财物的量刑解释为比没有职务的盗窃罪重，是违背立法传统的。

3、从国外的立法例看，职务侵占罪的量刑并不比盗窃罪、诈骗罪为轻。例如，日本刑法规定，业务侵占罪处10年以下有期徒刑（日本刑法第253条），盗窃罪、诈骗罪处刑量刑也是在10年以下（日本刑法第235、250条）。

综上，笔者认为，不宜将刑法第271条中的“非法占为己有”解释为包括盗窃、诈骗等行为。“当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。”[⑧]

三、笔者对刑法271条中“非法占为己有”的理解

笔者认为，对其只能狭义地解释为“将基于职务或业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三者所有的）的行为”，即破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。一方面，行为人在法律上或事实上占有着他人的财物，另一方面，这种占有不是基于一般的委托关系，而是基于行为人的业务。[⑨]所谓占有，就是在事实上或法律上能够对物进行支配的状态，即行为人在法律上处于能够随意处分他人财物的状态（处分的可能性），重要的是有滥用处分之虞。[⑩]

对职务侵占罪的客观构成要件作这种狭义解释，具有非常重要的意义。

首先，可以解决职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪量刑严重不均衡的问题。将利用职务上的便利，盗窃、诈骗本单位的财物的行为作为盗窃、诈骗的加重量刑情节考虑，加重处罚，从而避免了利用职务上的身份实施的盗窃、诈骗行为，比没有职务身份者的盗窃、诈骗行为量刑轻的问题。

其次，符合立法的逻辑顺序。刑法270条规定了一般的侵占罪，包括了委托物侵占与侵占遗忘物、埋藏物，第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为，从逻辑上看，第271条应当是规定了业务侵占罪或职务侵占罪。事实上，国外的许多刑事立法就是采取将普通侵占罪作为职务侵占罪的“前款”或前项之罪这种立法例，比如日本刑法在252条第1、2款规定了普通侵占罪，即侵占自己占有的他人财物的，处5年以下有期徒刑。虽然是自己的财物，但在经公务机关命令其加以保管的情形下侵占该财物的，和前款规定同样处理。接着，在第253条规定了业务侵占罪，即侵占业务上自己占有的他人财物的，处10年以下有期徒刑。类似的立法例还有法国刑法、意大利刑法、瑞士刑法等。这种立法例的“非法占为己有”的解释就是一样的，即非法将基于某种合法的事由由自己占有的财物据为己有，而不是我国刑法理论的通说，将“非法占为己有”解释为包括窃取、诈骗、侵吞等多种手段。

此外，笔者认为，虽然对“非法占为己有”作限制性的解释，可以暂时平衡职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪的量刑不均衡问题，但是，从长远看，仍然要对职务侵占罪的量刑幅度进行扩大化，使其量刑幅度与盗窃罪、诈骗罪没有什么区别，因为从对法益的侵害角度看，二者实质上没有太多区别，都是对财产权益的侵害，并且基于对业务上的信任或委托关系的破坏，前者危害更大，理当有更重的刑罚。否则仍然无法从根本上实现盗窃、诈骗罪与职务侵占罪的量刑均衡问题。

本文荣获2011年济南市律师业务论文评选三等奖

[①] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第746页。持有此观点的还有，赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第349页；张旭、于世忠：《职务侵占罪的沿革、比较、与借鉴》，载《现代法学》2000年第2期。

[②] 参见高铭睻、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社高等教育出版社2005年版，第572－573页；刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第611页；苗生明、李继华：《职务侵占罪

若干问题研究》，《人民检察》2002年第11期，第25页等。

[③] 贪污罪的追诉额也是5000元，可以作为证明。

[④] 张旭、于世忠：《职务侵占罪的沿革、比较、与借鉴》，载《现代法学》2000年第2期，第130－131页。

[⑤] 刘召刚：“职务侵占罪的立法完善”，《河北法学》2001年第2期，第81页。

[⑥] 长孙无忌：《唐律疏议》，台北商务印书馆1984年版，第65页。

[⑦] 沈家本：《历代刑法考》，台北中华书局1985年版，第1862页。

[⑧] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第II页。

[⑨] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第649也。

[⑩] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第213页。