【内容摘要】：信息网络传播权是网络信息时代电影作品版权人的一项重要权利；过错责任原则应当是侵害电影作品信息网络传播权的归责原则，有过错则应承担相应的侵权赔偿责任；链接问题是电影作品信息网络传播权侵权案件的争议焦点，链接方式的不同决定了承担的法律责任不同；网络服务提供者（网站）根据各自的侵权行为方式和过错程度承担相应的法律责任；我国有关信息网络传播权的立法仍显不足，不能完全满足实务中法律保护的需要；笔者针对相关实际情况，提出自己的立法拙见。

【主题词】：电影作品 信息网络传播权 链接方式 侵权责任 立法建议

引   言

近几年，随着网络技术的发展、计算机性能和技术的提高以及宽带网络传输速度的加快，网络用户通过计算机在网上看电影越来越普遍和流行。现在许多网站未经电影作品权利人许可，提供不同方式的电影在线或下载观看服务，侵害了电影作品权利人的信息网络传播权等相关权利。笔者结合办案中的实际情况，就电影作品信息网络传播权的民事保护的相关法律问题作如下论述。

一、信息网络传播权，是网络时代电影作品著作权人的一项重要的依法受保护的权利。

随着网络上作品传播的飞速发展，有关著作权的立法也必然会延伸到网络领域。国际上有关信息网络传播权的规定主要体现在世界知识产权组织1996年的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)中。

我国2001年修订的著作权法新设了信息网络传播权，“即以有线或无线方式提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”该条例第二条规定：将他人的作品通过信息网络向公众传播，应当取得权利人许可，并支付报酬。2003年12月最高人民法院修改的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，数字化作品的著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。

据悉，截止2010年底，我国已有网民超过3亿，网络的运营收入数以万亿元计。[1]网络作为第四媒体，已经彰显出越来越大的市场价值。信息网络传播作为电影作品等权利人的一项独立的专有权利，是电影作品等权利人在数字环境下的一种权利扩张。电影作品的权利人通过网络传播其作品并获取相应利益，逐渐成为与原有影院放映、音像制品发行、电视播放等传统传播并重的业务方式和经济来源。

    二、过错责任原则应是侵害电影作品信息网络传播权的归责原则

确定侵害电影作品信息网络传播权的归责原则，对于明确网络侵权者的民事责任十分重要。但是，目前我国法律对此尚无明确规定，学理上存在无过错责任和过错责任两种学说。[2]笔者认为，从网络服务主体在侵权过程中所处的地位和所起的作用，网络环境的特殊性、复杂性和发展前景、相关立法和司法的现状等方面全面考量，以过错责任原则作为网络侵权的归责原则较为合理。理由如下：

第一、我国《民法通则》第一百零六条第二款规定，过错责任原则行为人侵犯他人民事权利应当承担民事责任的一般原则。该条第三款规定，行为人没有过错，只有在法律规定应当承担民事责任时，才承担民事责任。网络服务主体非法传播他人电影作品的侵权行为虽具有一定的特殊性，但仍属于一般民事侵权行为的范畴。

第二、网络服务提供者因过错而对网络侵权承担责任是发达国家的立法趋势，我国相关司法解释亦显示出明显的过错责任原则倾向。

美国是互联网的起源国和当今世界信息网络最发达的国家，其相关立法体现了从无过错责任到过错责任转变的趋势，具有重要的参考价值。1995年美国颁布了《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》，主张对于网络从业者的侵权行为实行无过错责任原则。为了保护网络从业者的利益，避免非因网络从业者直接实施侵权行为而承担过重的法律责任，1998年10月28日美国国会通过的《数字千年版权法案》(DMCA)，在其中的《在线著作权侵权责任限定法》一章确立了“安全港抗辩”制度。该法案规定：网络服务提供商仅在明知侵权或者权利人提出警告后不采取措施删除侵权信息或者阻止他人再次访问，具有侵权故意时，才承担侵权责任。[3]

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被誉为是一个与美国的《数字千年版权法案》相媲美的法律机制。[4]该解释规定：网络服务提供者在参与、教唆、帮助网络侵权，或者侵权，或者权利人提出警告后不移除侵权内容等情况下，才承担侵权责任。该解释显然也是在适用过错责任原则。

《信息网络传播权保护条例》第二十条规定：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品提供自动传输服务，未选择并且未改变所传输的作品并防止指定的服务对象以外的其他人获得的，不承担赔偿责任：第二十一条规定：网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品，根据技术安排自动向服务对象提供，未改变自动存储的作品的，不承担赔偿责任。第二十二条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品，明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址，未改变服务对象所提供的作品，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品侵权，未从服务对象提供作品中直接获得经济利益的，不承担赔偿责任。

虽然该条例也未明确规定网络侵权的归责原则，但从上述有关承担责任的具体规定中可以看出，网络服务提供者只有在有过错的情况下才承担侵权责任，实际上也是在适用过错责任原则。

　　第三、从我国司法审判实践的经验来看，相关判例均适用过错责任原则。但是当权利人明确告知网络内容提供商侵权事实的存在，而其完全有能力控制该网站与其他网站的链接而不作为，导致损害的继续发生和扩大，由此认定网络内容提供商存在过错，应承担相应的法律责任。

第四、过错责任原则有利于网络信息事业的发展。按照无过错责任原则，网络服务者对网络侵权行为，即使主观上没有过错也要承担相应的侵权责任。这无疑会不合理地加重其责任负担。因为网络上的信息浩如烟海，要全面监控实际上难以做到。将过错责任原则确定为网络侵权的归责原则，有利于保持网络时代信息的传播者、使用者和权利人三者之间的利益平衡，有利于促进信息网络事业的发展。

三、电影作品信息网络传播权侵权案件的争议焦点——链接

在笔者经办的多起电影作品网络侵权民事诉讼案中，一些被告方为免除己方的侵权赔偿责任，以其网站上传播的电影作品是“链接”其它网站的内容，被告方并未直接实施侵权行为为由予以抗辩。链接问题往往是电影作品信息网络传播权侵权案件的争议焦点，也是确定网站侵权责任的重要问题。

1、何为网络“链接”

链接( hyper Link)又称超文本链接( hypertext Links)，是网页制作的基本技术，是指通过使用超文本标示语言HTML(Hyper text Markup Language)编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系。国际互联网由不同国家的无数的网站和网页所构成，网络用户通过点击有关链接的文字、图像或视框信息，可以浏览或下载任一网站上的网页内容。链接是国际互联网的基础，没有链接，互联网也就没有了浩瀚的网页信息，无法实现网站间信息资源共享的目的。

网络链接,就其链接表现及技术层次而言,可分为一般性链接和深层次链接。一般性链接又称直接链接，是指网络用户点击链接标示后，设链者的页面瞬间转变为被链接者的页面，网络用户从网页上名称、网址等信息的变换可知目前所处在那一个网站，链接的通道和指向作用明显。深层次链接(deep link)则不同,它在跨越性链接中把他人网页上的内容,包括文字、图像部分或全部转变成为设链者页面的内容,被链接的网站名称、网页标志往往被隐去,使网络用户以为被链的内容是出链人网页上的内容，链接的通道和指向作用难以显现。[5]

2、链接的方式不同决定了网络服务者承担的法律责任不同

链接与侵权的关系，一直是人们探讨的热点。我国《信息网络传播权保护条例》，对链接行为的相关责任承担问题作出了较为详细的规定。笔者认为，“链接”只是互联网的一种技术手段，本身并不是一种侵权行为，但使用链接技术在网络上非法传播他人电影作品的行为，则可能构成侵权。链接的方式不同，致使网站对网络传播电影作品行为的可控性不同，由此可见网站对网络侵权的过错程度也不相同。因此，应当依据网络侵权的过错归责原则，来确定与链接侵权内容相关的网站的法律责任。

电影作品网络侵权案件中相关的网站之间的链接主要表现为：网络用户点击一个网站网页上的有关电影的链接标示，可以进入另一个网站或网页在线或下载观看相关电影；具体主要有以下四种不同的链接方式，链接方各自的法律责任也不相同。

第一，如果上述有关电影传播的链接是未加编辑、无法控制的一般链接，则前一个网站作为出链者对于这种链接没有过错，继而不应当承担侵权赔偿责任。作为被链方的后一个网站非法传播他人电影作品的行为，应视为其自行独立实施的，该网站应当承担全部责任。

刚发布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、二十一条、二十二条之规定，均表明新的立法对于没有过错的廉洁行为，是不追究其侵权赔偿责任的。

第二，如果上述链接是加以编辑、可以控制的一般链接；则前一个网站作为出链者属于帮助、参与侵害他人电影作品的信息网络传播权，对于这种链接存在过错，依据网络侵权的归责原则和相关司法解释，作为出链方的前一个网站和作为被链方的后一个网站应当承担共同侵权责任。

第三、如果上述链接是地址栏中的一级域名未发生变化的深度链接，被链接网页上的网站名称、网页标志仍是原出链网站的而不是被链网站的，无法看出链接的通道和指向作用；则可以视为该网站自己直接独立实施的侵权行为，由该网站应当承担侵权赔偿责任。如果有证据表明被链方网站是该侵权行为的直接实施者，也可追究其共同侵权责任。

第四、如果上述链接是地址栏中的一级域名发生了变化的深度链接，被链接网页上仍存在原出链网站网站名称、网页标志等信息，链接的通道和指向作用不明显，但也有被链方网站的相关信息；则应当视为出链方网站帮助、参与了网络侵权，并且共同从该侵权行为中获得了一定利益，该网站存在过错。依据网络侵权的归责原则和相关司法解释，作为出链方的前一个网站和作为被链方的后一个网站应当共同侵权责任。

四、网络服务者对侵害他人电影作品信息网络传播权的责任承担

网络服务者是指为网络用户提供包括在线或下载观看电影在内的上网相关服务的主体。如果网络服务者未经权利人许可，自己直接或委托他人将已经数字化的电影作品上载至其网站服务器或工作站，网络用户点击该侵权网站所编排和设置的内容频道或栏目，就可以通过互联网在线或下载观看某一电影；这种情况容易认定侵权责任。但是，网络是一个开放的空间，第三人利用网络服务提供者提供的服务非法传播他人电影作品的现象大量存在，要确定这种情况下的法律责任，首先要明确网络服务提供者的类别。

根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可分为连线服务提供者ISP (Internet Service Provider)和内容服务提供者ICP(Internet Content Provider)。ISP指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络技术服务提供者；ICP指拥有自己的主页，提供各类作品、新闻等信息内容的网络服务提供者。由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制的能力不同，其所应当承担的法律责任也不相同。美国等发达国家一般倾向于由ICP承担类似于出版者的严格责任，而让ISP承担类似于销售者的过错责任。[6]

《信息网络传播权保护条例》以及最高法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在设置网络服务提供者有关著作权的法律责任时，体现了过错归责原则；在有效保护著作权人合法权利、制裁侵权的同时，又给网络服务提供者提供了一个合理的免除法律责任的“安全港湾”，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。笔者认为，对第三人利用网络服务提供者提供的服务非法传播他人电影作品的相关责任承担问题，具体有以下几种情况：
　　第一，ISP作为提供连线服务的网络服务提供者，对网络信息不具备编辑控制能力，对电影作品网络传播的合法性无法监控，对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，仅仅起一个信息“通道”的作用；因此，该网络服务提供者依法不承担侵权责任。侵害权利人电影作品信息网络传播权的侵权责任，由直接实施侵权行为者承担。

第二，无论是ISP还是ICP,如果该网络服务提供者通过网络参与或通过网络教唆、帮助他人实施非法传播他人电影作品的行为，则主观上存在过错；依法应当与直接实施侵权行为的人承担共同侵权责任。

第三，由于提供内容服务的网络服务提供者ICP对网络信息具有一定的编辑控制能力，在其在明知第三人利用其网站侵犯他人电影作品的信息网络传播权，或经权利人提出确有证据的侵权警告后，应当负有及时采取移除侵权内容等措施，停止侵权内容继续传播的义务。同时，在权利人要求其提供第三方侵权人网络注册资料时，应当负有提供该注册资料的协助义务。如果ICP违反了上述义务，则在主观上具有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，依法应当承担相应责任。

五、有关信息网络传播权之法律不足以及立法建议

我国《著作权法》仅在第十条中对信息网络传播权作出较为笼统的规定，在《著作权实施条例》中却没有相关表述。这使得相关规定不具体，可操作性不强。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,仅有短短的九条，尚不能全面地解决纷纭复杂的互联网上的信息网络传播权的适用和保护问题。2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权的保护作出了较为详细的规定，加强了对该项权利的保护；但对网络服务主体的法律地位、类别划分、侵权行为、相应的权利及其应当承担的责任等问题仍未明确具体地予以规定。我国对包括电影在内的相关作品的信息网络传播权的保护,仍显法律不足。

   笔者建议在今后相关法规或司法解释中，应当明确规定以下几点：

第一，对于信息网络传播权的内容作出明确规定，界定电影等作品的权利人对信息网络传播权具体享有哪些权利，承担何种义务；权利人可以在网络上传播作品时可以采用什么手段和方式来行使信息网络传播权。

第二，应当根据互联网的实际现状和发展趋势，明确划分网络服务主体的类别，明确规定其各自的法律地位；针对其不同法律特征，分别规定其各自不同的权利和义务；以便能明确地区分不同网络服务主体应当承担的法律责任。

第三，针对目前网络上侵害作品权利人信息网络传播权的常见形式，全面具体地规定何种传播方式属于侵权行为，以求切实有效地保护权利人的信息网络传播权。

第四，由于目前相关立法对侵害信息网络传播权的法律责任，尤其是在侵权赔偿数额方面规定的尚不够明确具体，致使法院对相关判决的自由裁量过大，判决赔偿数额高低悬殊。电影作品的权利人维护其信息网络传播权不仅要有法可依，也应有标准可循。建议相关立法像《出版管理条例》一样，明确具体地规定包括赔偿数额在内的侵权法律责任。

（正文约5900字）

本文荣获2011年济南市律师业务论文评选三等奖

注释：

[1]该有关网民和运营收入的数据来源于2011年1月新华网 （www.xinhua.org）登载的，中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的中国互联网络发展状况统计报告。

[2]参见张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第367页。

[3] Robert P Merges 等著，齐筠等译：《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社，2003年版，第233页。

[4]曹建明主编：《知识产权审判指导》，人民法院出版社，2004年版，第6页。

[5]参见张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第349-357页。

[6]参见张楚：《网络法学》，高等教育出版社，2003年版，61-64页。

参考文献：

[1] 张军等：《知识产权领域侵权行为研究》，经济科学出版社，2005年版。

[2] 韩赤风主编：《知识产权法》，清华大学出版社，2005年版。

[3] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2004版。

[4] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2003年版

[5] 薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社，2002年版。

[6] 胡鸿高 赵丽梅：《网络法概论》，法律出版社，2003年版。

[7] 吴汉东 刘剑文等：《知识产权法学》（第三版），北京大学出版社，2005年版。

[8] 张楚：《网络法学》，高等教育出版社，2003年版。

[9] 郭卫华：《网络中的法律问题与对策》，法律出版社，2001年版。

[10] 张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年版。

[11] 张玉瑞:《互联网上的知识产权——诉讼与法律》,人民法院出版社，2000年版。

[12] 朱家贤 苏号朋:《e法治网》,中国经济出版社2000年版。

[13] 沈木珠:《WTO与中国法制》,法律出版社，2002 年版。

[14] Robert P Merges 等著，齐筠等译：《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社，2003年版。

[15] 寿步：《信息时代知识产权教程》，高等教育出版社，2003年版。

[16] 刘德良：《网络时代的民法学问题》，人民法院出版社，2004年版。