【摘要】在我国市场经济深入发展的背景下,劳动权利的实现方式也呈现多元化的趋势,非全日制用工制度应运而生，如何在多元化的劳动关系下保障这一部分劳动关系主体的权利就成为十分重要的课题。本文就目前非全日制用工制度的不足之处进行了分析，并提出了系列整改方案，目的是为了促进这方面的法律更加完善，使此种用工形式规范化运作。

【关键词】非全日制用工  全日制用工 劳动合同法

我国的非全日制用工就业形式由于起步比较晚,相对于其他发达国家仍存在一定的差距,立法技术存在缺憾,缺乏对非全日制用工的专门立法。实践中,非全日制劳动者的合法权益极易受到侵害、工资待遇低、工作条件差、缺乏社会保障、不能享受与全日制劳动者平等的法律保护。这一方面不利于非全日制劳动者合法权益的保护,挫伤了其劳动的积极性,另一方面,也不利于劳动关系的和谐稳定,从而不利于非全日制用工的健康发展,对经济发展产生不利影响。因此,有必要对非全日制用工法律问题进行更加深入的研究,运用良好的制度设计来保障非全日制用工更好的发展。

一、非全日制用工的界定

（一）非全日制用工的概念

我国《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工作了界定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”由此条规定可以看出，我国对非全日制用工的界定标准是采用日工作时间结合周工作时间，即一般平均每日不超过四小时，同时每周累计不超过二十四小时的用工形式。

在《劳动合同法》出台之前，我国对非全日制用工的界定主要依据是2003年劳动和社会保障部所颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》，其中将非全日制用工界定为：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”两法对比可见，《劳动合同法》的规定在时间标准上较之《意见》更为严格，日工作时间和周工作时间分别缩短了一小时和六小时。这说明，我国立法者对于非全日制用工这个新生事物首先是承认了，但作法相对比较谨慎，为防止非全日制用工对全日制用工造成冲击，因此规定的条件要较之其他国家更为严格。

（二）非全日制用工的特点

与全日制用工形式相比，非全日制用工有以下特点：

一是用工成本较低。从现实情况看，除高端人才外，大部分非全日制岗位是保洁、包装、服务等普通技能岗位，小时工资大多以地方最低小时工资为基准或稍高于标准确定，用人单位只需为劳动者缴纳工伤保险费，终止劳动关系时用人单位也无需支付经济补偿金，劳动力成本较低的优势明显。

二是用工形式灵活。非全日制用工的工作时间短，双方都追求短期利益，更倾向于提供劳动与支付报酬的“交易性”特征，双方关系羁绊少，自由度高，劳动者可以在多家单位提供劳动，用人单位终止劳动关系也不必担心承担额外责任。

三是法律规制宽松。从根本说，非全日制与全日制用工只有工作时间的数量差异，没有性质的不同，但两者在法律规制上有天壤之别，如非全日制用工可以订立口头协议，双方特别是用人单位可无所限制地随时终止劳动关系，且不需支付补偿，部颁规范性文件也只要求用人单位应为非全日制劳动者参加工伤保险，在强制性法律义务上只规定了涉及劳动者工资支付标准、周期等基本权利问题。

二、当前非全日制用工制度的不足

（一）非全日制用工主体的限制

《劳动合同法》将非全日制用工主体限定在各类企业、国家机关、事业单位和社会团体、个体工商户以及民办非企业单位等。而大量存在的劳动者个人为家庭或者个人提供非全日制劳动的则仍未纳入《劳动合同法》的调整范围，不能得到该法的保护。这一部分的非全日制用工合同依然只能作为平等民事关系适用《民法》的调整。

（二）非全日制劳动合同的签订

   《劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”可见非全日制用工合同的订立形式不统一要求为书面形式。立法者的目的在于保障非全日制用工的灵活性。实际上这种规定弊端较多。首先，在什么情形下该采取书面形式或口头形式，《劳动合同法》并未做出具体界定。因此选用何种形式只能由双方当事人协商决定。口头合同的风险性要大于书面合同，作为劳动者势必希望通过合同来有效保护自身的合法权益，但如果用人单位为规避风险拒绝签订书面合同，也并不违反法律的规定，这对于保护劳动者的合法权益显然是不利的。其次，签订了口头协议后会使在双方权利义务的确立上易出现不完备的情形,产生歧义,劳动争议的隐患较大。最后，发生纠纷后没有书面协议做凭证,劳动者的利益很难得到保障。

（三）非全日制劳动合同的终止

   《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”这与全日制用工合同有很大不同，按照《劳动合同法》的规定，全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。而非全日制用人单位既不需要说明理由,也不需要提前通知,更不需要支付经济补偿,即用人单位的单方解除权没有任何的法定限制条件。这对劳动者的生活保障不利。目前非全日制用工已经成为许多下岗职工和失业人员寻求再就业的主要途径。对于这样的人员，任何一次失业都是很沉重的打击。用工单位随便解除非全日制劳动合同会降低劳动者生活保障。而且解除非全日制劳动关系的成本低会诱使部分用人单位利用法律之漏洞，规避法律对全日制用工形式的严格规定，特意将一份工作分为多分使全日制用工转换为非全日制用工，从而达到降低用工成本的目的。

（四）非全日制劳动者的社会保险

   《劳动合同法》没作就此问题作出规定。目前仍可参照《关于非全日制用工若干问题的意见》第10-12条的规定执行,劳动者“应当参加基本养老保险”“可以以个人身份参加基本医疗保险”,用人单位“应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费”。2010年公布的《社会保险法》规定，非全日制从业人员可以参加社会保险，由个人按照国家规定的比例缴纳社会保险费。虽然《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条规定确定小时最低工资时应当考虑的因素包括“单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费”但是用人单位支付给非全日制劳动者的工资里是否确实包含了单位本应缴纳的社会保险费,没有监控，这就为用人单位逃避缴纳义务提供了缺口。即使工资里确实包括了这部分保险费,如果劳动者没有自行缴纳,造成此部分劳动者不能得到社会保险的保障。

三、非全日制用工制度的完善建议

（一）非全日制劳动者的平等保护

    劳动者通过依法成立的劳务派遣组织派遣为用人单位、家庭或者个人提供非全日制劳动的应受《劳动合同法》的调整。《关于非全日制用工若干问题的意见》第2条规定：“劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。”劳务派遣组织与非全日制劳动者之间的关系，则符合劳动关系的所有特征，双方之间建立的是的劳动关系，应受《劳动法》和《劳动合同法》中劳务派遣的相关规定的调整。因此，为了保护受雇于家庭或者个人的劳动者的权益可以考虑将此部分劳动者全部纳入劳务派遣组织的统一管理。也可借鉴有的国家把家庭和个人加入劳动法用工主体范围内。例如，《伊拉克共和国劳工法》规定，“雇主”只包括私营部门中雇佣工人并酬以工资的任何自然人和法人。《卢旺达劳工法》规定，无论是自然人或法人，公共或私人，一旦雇用一名或几名劳动者（即使是不连续地雇用），即为雇主。可见，这一部分的非全日制用工待条件成熟后可将其逐步纳入《劳动法》和《劳动合同法》的适用范围。

劳动者作为劳动法上的劳动主体，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已经依法与用人单位形成劳动法律关系的公民。只要是达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人，都应该属于劳动法调整的劳动者范围。大学生完全符合劳动者的条件。因此，大学生打工只要符合非全日制用工规定的每周不超过24小时，每天不超过4小时的工作时间，就应该按照非全日制用工形式来处理。

（二）非全日制劳动合同的订立形式

与《劳动合同法》相比，《关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制劳动合同的规定较为具体,第1条“劳动合同一般以书面形式订立,合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同,但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立”。第3条还规定“劳动合同内容由双方协调确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期”。虽然需要劳动者在签订合同时主张个人权利,但仍不失为一个更周全更具操作性的规定。对此问题的规定应沿袭该部门规章的规定。

（三）非全日制劳动合同的终止条件与经济补偿

在立法实践上，《关于非全日制用工若干问题的意见》对于非全日制劳动合同的解除和终止的规定：“非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。”从这些规定可以看出，对于非全日制用工合同的终止条件基本上遵循了“约定优先”原则,体现了合同双方的意思自治性。这样的规定能够充分发挥非全日制用工的灵活性。相比而言，《劳动合同法》的规定就显得太过简单，双方当事人可以随时终止用工而无需任何条件和理由。这一条也有违于《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法宗旨，在一定程度上剥夺了劳动者维护合法权益的机会。因此，为适应非全日制劳动的特点，可以在合同终止、解除的程序上做适当简化，但劳动者应享有的解雇保护权利应当有所体现。对非全日制用工合同的解除条件、解除的合理通知期、解除后的经济补偿金数额等可以参考《关于非全日制用工若干问题的意见》遵循“约定优先”的原则，允许在合同中做出相应约定。

（四）非全日制劳动者社会保险的缴纳

基于人的劳动能力的期限性及劳动力消耗的不可再生性,法律制定了相应的社会保障措施使劳动者能够“老有所养、病有所医”。只要是劳动者加入了劳动过程,就会发生劳动力的消耗,就会存在劳动风险。劳动者享有的这种社会保障待遇不能因用工形式的不同而有所区别，应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。要做到这一点,不仅要在法律上修改完善,更重要的是要完善相关配套体系。所以在法律法规中明确用人单位的社会保险缴纳义务,并且对社会保障体系进行修改,社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件,采取灵活缴费的办法,保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续。2010年公布的《社会保险法》已经对跨地区就业的劳动者社会保险关系转移有所规定。在此基础上，可以为劳动者建立社会保险资金个人账户，与劳动者建立劳动关系的用人单位都应当根据劳动报酬的支付比例为劳动者缴纳相应的社会保险费用，存入劳动者的个人账户。此外，可以借鉴日本的强制养老保险制度建立我国的强制社会保险制度。对日本国民来说，参加基本养老保险制度既是一种权利也是一种义务。根据《国民年金法》的规定，凡在日本居住的20岁以上且未满60岁的人必须加入并享受国民基础年金，无论性别、身份或职业等。我国可以建立以积累保险储备金为出发点的强制储蓄性社会保险。强制储蓄性社会保险要求全体劳动者不分职业、身份、工作时间、地域等都须参加储蓄社会保险，按时足额缴纳社会保险费。社会保险费缴费标准应按非全日制劳动者的实际工资的相应比例计算。

《劳动合同法》的出台对于劳动者而言无疑是保护其合法权益不受侵犯的一把利刃，但由于其规定的相对原则性，还有许多具体问题需要进一步澄清，更需要通过法律手段来调整与保护。非全日制用工制度的完善和成熟还需要一个漫长的过程，需要我们在实践中不断地进行探索和研究，对相关制度和法律法规进行不断地充实和规范，为非全日制用工创造一个良好的发展环境。

本文荣获2011年济南市律师业务论文评选三等奖

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