内容摘要：行政诉讼不适用调解是我国行政诉讼法所确立的一项原则。但是随着大量新型行政行为的出现以及行政诉讼司法实践的需要，使得设立行政诉讼调解制度的呼声日益高涨。本文针对行政诉讼不适用调解的理论基础进行审视和再思考，指出设立我国行政诉讼调解制度的必要性，并对立法原则提出了建议。

关键词：行政诉讼行政诉讼调解 问题 建议

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的内涵

调解是指双方当事人以外的第三者，以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。行政诉讼调解则是行政诉讼过程中，在法官的主持下，基于双方当事人的的自愿协商，互相让步从而解决纠纷的方式。

一般的观点认为，调解的基础是以双方的当事人所拥有的实体处分权为主要前提，双方当事人不存在其实体上的处分权也就不存在双方之间的调解，因为只有在当事人双方相互放弃自身的某些权利，抑或是当事人一方主动放弃其自身某些权利的情况下，才有调解成功的可能性，即所谓的无权利放弃即无调解。

（二）行政诉讼调解制度的国外立法

综观当今的世界各国，在解决行政争议过程中，绝大多数国家都可以主张调解与和解。

美国。一般除法律特别规定之外,任何纠纷都可以通过调解来处理,只要当事人和主审行政法官同意即可。当事人中任何一方可以要求举行审前调解会议,如果有一方反对则不能实施调解。在行政法官受理纠纷之后,通常先召开一个审前规划会议以决定是否适用调解程序。当事人可以在正式听证前随时提出调解申请,调解员的选择和费用的约定应该由双方当事人协商决定。^[1]

德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区。这些地区的理论界和实务界对解决行政争议和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。^[2]《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”^[3]

（三）我国行政诉讼不适用调解的立法规定

我国最早作出行政诉讼不得调解的规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》。在该通知中指出，审查和确认主管行政机关依据职权所作出行政处罚决定亦或其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间民事权利、义务关系问题，因此，因人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上做出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条更是明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

二、我国行政诉讼不适用调解之再审查

（一）行政诉讼不适用调解的主要观点

在我国行政诉讼中不适用调解，往往是受到了传统行政诉讼理论的束缚和影响。其中否定行政诉讼调解的观点归纳起来，主要有以下几个方面：

一是认为公共利益(权力)不可出让和处分。传统理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力^[4]，因此在对待行政调解上，人民法院也就不能以调解作为审理方式，更不能以调解作为结案方式。^[5]与此同时，由于行政权的行驶往往涉及到公共利益，所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。

二是认为由行政审判的任务作决定。认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。

三是源于行政法律关系中双方的不平等地位。在行政法律关系中，无论是在资源、信息等方面行政主体与相对人显然处于不平等的地位，在调解的过程中，处于强势地位的行政主体肯能会强迫相对人作出无限度的让步。双方难以达成平等自愿的调解协议。

（二）行政诉讼不适用调解观点之再审查

不支持行政诉讼适用调解的观点，不能说不无道理，但上述观点由于忽视了权利的对等性，从而未能全面地放映出问题的实质，存在考虑不周全之处。

第一，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”。

虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但“有错必纠”的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质的区别。行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上是处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，为何在行政诉讼中却不能！行政机关在行政执法过程中能改变其行政行为，当然也就更能在行政诉讼中改变，且在行政诉讼中改变能接受司法监督，更能保证其合法性。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解，是将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据的“公权不可处分”理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设立调解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任意处分。且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分，相反，却可以进行有效地司法监督。故以“公权不可处分”来排除行政诉讼的调解，理论上显然苍白。

第二行政诉讼适用调解并不违反合法性审查之原则。

行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政调解虽然由行政主体和相对人妥协而成，但调解的内容亦不得违反法律规定，且要经人民法院的审查。这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预。行政调解的过程和内容严格限制在合法的范围内，这就消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。

第三，行政诉讼中行政主体与相对人具有平等的诉讼地位。在行政实体法律关系中，行政主体与行政相对人之间虽然是管理与被管理、支配与被支配的关系，但是在进入到行政诉讼的领域后，双方具有平等的诉讼地位，可以平等地依法享有诉讼权利和承担诉讼义务。此时，人民法院完全可以主持双方当事人就行政争议事项进行协调并达成一致意见。

三、确立我国行政诉讼调解制度的必要性分析

（一）构建“和谐诉讼模式”的需要

2007年最高人民法院在第七次全国民事审判工作会议上首次提出“和谐诉讼模式”的概念。所谓“和谐诉讼模式”，即使强调在我国努力构建和谐社会的战略目标下，诉讼应该朝着和谐的诉讼模式转变，大力倡导和谐司法，真正从实质上解决社会纠纷。虽然“和谐诉讼模式”提出的背景是实现和谐民事诉讼，但不可否认对于在行政诉讼领域如何实现“和谐诉讼”，行政诉讼调解制度的确立就是其中之一。

（二）转变行政模式的需要

从干涉行政到给付行政，现代社会行政行为方式呈现出多样化，尤其是非强制行政行为的大量出现，例如行政合同、行政指导，更多带有契约性与合作性，行政单方性和强制性色彩被淡化，从而为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能。行政机关在作出行政决定前，有听取相对人意见的程序性义务，更是为行政主体与行政相对人之间提供了一个平等对话的空间和平台。

（三）规范行政诉讼行为的需要

从审判实践来看，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决：有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果；有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见；有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。

（四）满足WTO规则的要求，与国际惯例保持一致的需要

 协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性。

四、构建我国行政诉讼调解制度的立法原则设想

（一）确立行政诉讼调解有限原则。行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解。依法行政的法治原则要求行政主体不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，^[6]因此，我国的行政诉讼应建立有限的调解制度，明确必须在法律允许的范围内进行调解。

（二）确立行政诉讼调解当事人启动原则。为了更好的保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人，强迫相对人达成调解，损害其合法权益，调解应当由当事人的申请启动，法官无权自行启动行政诉讼的调解，确保在合意形成的整个过程中，当事人的意愿得到尊重，当事人成为合意的真正决定者。

（三）确立行政诉讼调解的合法原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。法院在进行调解时不能简单粗暴地“和稀泥”，而应当建立在合法基础上，严格按照法定的程序，在法律许可范围内进行调解。行政主体的权力是法定的，不能擅自扩大或缩小，更不能滥用，被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内。行政诉讼上的调解不能以放弃、牺牲国家的权利来换取息诉的目的。行政机关只有在不违背法律的不适用性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。

（四）确立行政诉讼调解原告利益优先原则。作为行政行为的相对人的原告往往处于弱势地位，维护行政主体依法行政不能以损害相对人的合法权益为代价。司法实践中，对具有轻微程序瑕疵的行政行为，不能应一律予以撤销而应当采用多种灵活的方法予以处理，为了尽快解决行政争议，法院可以组织双方当事人进行调解，以调解方式结案。行政诉讼能否适用调解主要在于行政机关在诉讼中行使处分权是不是损害国家利益、公共利益，只要我们承认行政对其职权的处分权，并肯定这种处分的行使并不必然以损害国家利益、公共利益为代价，行政诉讼就可以适用调解。

结语

行政诉讼调解作为行政纠纷案件的一种结案方式，具有平等、自愿、简捷等特点，能够有效地化解行政主体和行政相对人之间的矛盾，对于建设社会主义和谐社会能够发挥重要的作用。随着非强制性行政行为的大量出现以及规范行政诉讼行为的需要，确立我国的行政诉讼调解制度已提上历史日程。相信，随着我国社会主义法治国家建设的不断深入，行政诉讼调解制度必将发挥其应有的价值和重要地作用。

本文荣获2011年济南市律师业务论文评选一等奖

参考文献：

[1]薄宏文、金昭，《试论我国行政复议调解制度的完善》，网址：http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=18205。

[2]《刍论行政争议调解机制的建立》，载于“论文界”网站。

[3] 姜明安，行政法和行政诉讼法[M].北京：法律出版社2003年版，第245页。

[4]应松年，依法行政论纲[J].中国法学，1997（1）:32.

[5]于安，行政诉讼法通论[M].重庆：重庆出版社，1998年版，第146页。

[6]王伟云 王剑兵，《关于建立行政诉讼调解制度的探讨》，http://www.chinacourt.org/html/article/200510/12/180843.shtml.