摘要：现代建筑愈来愈多地向区分所有式发展，某一住户将物品抛出砸伤行人却无法查出真正行为人时的民事责任该如何承担？在《侵权责任法》出台之前法官对此类案件的判定可谓标准不一，同时对此问题理论界也未形成统一学说。在《侵权责任法》的出台后相关问题得到了一定解决，但也有未决事宜。为此本文以《侵权责任法》第八十七条为基础，对高空抛物致害行为的民事责任进行一次初探。

关键词：高空抛物、责任主体、责任方式、免责事由

引 言

高空抛物致害行为最早出现在古罗马法，在古罗马法中该行为被划分为准私犯，其相当于现代侵权行为法中的特殊侵权行为。在盖尤斯的《法学阶梯》中所列举的四种准私犯中的第二、第三种即是；第二种是建筑物占有人对从该建筑中向公共场所投掷或者是倾倒的任何物品所造成的损害承担双倍赔偿责任；第三种是如果建筑物的占有人将某一物品悬挂在建筑物外,并且该物品掉下会造成损害,当任何人提起诉讼时,该建筑物的主人同样应当承担罚金的责任。[1]这两种建筑物责任就是建筑物上的抛掷物致人损害的责任和建筑物上的悬挂物致人损害的责任。在罗马法时期,建筑物只存在单独所有的情况,不存在现代社会中的区分所有,无论建筑物建有多高,也不管建筑物分割成多少个单独的空间,建筑物所有权人都是单独的、明确的。因此,罗马法上的建筑物责任均是坠落物主体明确的责任。[2]

步入现代社会随着工业文明的发展，在当下社会中高层建筑越来越多的出现在我们的生活里，随之而来的是由高空抛物所引起的案件不断出现。对于此类案件因建筑物区分所有权的出现，在处理上与以往大不相同。面对高空抛物致害行为具体加害人不明的情况下民事责任如何承担？长期以来我国法律并无专门的明确规定，在处理时所依据的规定也只有《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《最高院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的相关规定[3]；同时对此问题在理论界也未形成有效的统一学说；故此在司法审判中出现了重庆“烟灰缸案”与济南“菜板案”“同案不同判”的结果。2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《侵权责任法》，该法于2010年7月1日起施行，其中第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条文对高空抛物致害行为中出现不明加害人时为受害人找到请求相对人提供了法律基础，对受害人权益的保护与救济有积极的意义。但该条文在表现出积极意义的同时却在一定程度上是对其他建筑物区分所有权人自由权利的相对限制。本文试在对《侵权责任法》第八十七条的规定进行评析的基础上，对高空抛物致害行为所引起的民事责任进行一次初探，对高空抛物受害人救济提出新的建议，以期能完善相关的法律规定。

第一章 高空抛物致害行为中对受害人保护的法理依据

高空抛物，从广义上说主要是指从建筑物内抛出的物品造成临近该建筑物的人身或财产重大伤害或损失的情形；从狭义而言，是指从建筑物内抛出的物品对临近该建筑物的人身或财产造成重大伤害或损失，但又不能查明抛落物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔偿义务人的情形。[4]对于行为主体明确的高空抛物致害行为，受害人可以查明加害人，从而根据一般侵权行为责任的法律规定使自己遭受的损失得到赔偿。对于行为主体不明的高空抛物致害行为，即在狭义的高空抛物情形下，受害人对于自己的损失该向何人主张？我国2009年12月26通过的《侵权责任法》对此作出了明确的规定，即由可能加害的建筑物使用人承担责任。本文在下述行文中将对狭义的高空抛物致害行为的相关问题进行探讨。

如果将高空抛物致害行为所引起的民事责任认定为一种侵权责任，（也有学者将其认定为一种新型的法定之债[5]）那么此侵权行为虽实施者不明，但却仍为某人所为，在责任承担时凭什么让可能加害的建筑物使用人等众人承担，其法理何为？对此主要有以下几种学说：

第一，公共安全说。此种学说认为高空抛物致害行为危害的是社会公众利益，在此类案件中高空抛物致害行为损害的虽然只是特定人的财产或人身安全，但在其实施前威胁的却是不特定人的权益，为了维护公共安全及利益，即使不能确定具体的加害人，也应由可能实施加害的建筑物使用人承担责任。

第二，共同危险行为说。此种学说依据共同危险行为的原理和规则主张由建筑物的所有使用人承担连带赔偿责任。

第三，同情弱者说。此种学说最主要的就是体现民法上的同情弱者的立场。首先，民法站在保护弱者的立场，同情弱者，保护弱者，使受到损害的弱者能够得到赔偿；其次，民事责任是财产责任，而不是人身责任，因此责令有抛掷嫌疑的人承担责任，使弱者得到保护，并非完全不公平，可能对嫌疑人是不公平，但是对于受害人而言，则是公平的。[6]

第四种，推定过错说。该学说依据过错推定原则，主张由不能证明自己是侵权行为人的建筑物使用人分担赔偿责任。

在上述四种学说中哪种学说可作为高空抛物致害行为中对受害人保护的学理依据？霍姆斯有言：“伤害应该留在原地，除非有充分的理由转嫁给予他人”。在高空抛物致害场合中将受害人的损失转嫁给可能加害的建筑物使用人，若以共同危险行为说或以推定过错说为其理由，则该理由不具有充分的说服力。因为在共同危险行为中所有人的行为都具有危险性，而高空抛物致害行为的实施者却只有一人。推定过错作为过错要件的一种认定方法，在诉讼中由法官根据相关事实推定被告有过错。对高空抛物致害行为所引起的民事责任的承担其基础不在于推定承担者有过错，而在于将该致害行为的可能性推定为确定性。对于公共安全说与同情弱者说，其为高空抛物致害行为中受害人的保护提供了社会与伦理基础，该基础的深层内涵即法律所追求的公平与正义。此两种学说可为高空抛物致害行为中对受害人保护的学理依据。侵权法的基本立场就是保护所有的受害者，凡是受到非法侵害的受害者，法律都应不遗余力的给以保护。在受害人一人遭受损失与可能加害的建筑物使用人赔偿的利益较量中，受害人个人对损失的负担能力相较于可能加害的建筑物使用人作为一个群体的风险分担能力而言明显的处于弱势，况且可能加害的建筑物使用人还可以通过自己举证证明将自己排除在责任承担人之外。虽然对有些责任者而言高空抛物致害行为确实不是其所为，但仅因其不能将自己排除在责任承担人之外而承担了赔偿责任，有失公平。但“权衡利益轻重，法律应保护无辜受害人之利益。此种衡量，虽非绝对公平，但实属在法律的能忍受的利益取舍范围之内”。[7] 给弱者予以关怀是社会正义的体现，是侵权法救济损害的基本规则。给高空抛物致害行为的受害者予以同情，不仅关怀的是受害者本人，更关怀的是不特定的任何人即公众的利益。如果对高空抛物致害行为的受害者所遭受的损害不予救济、给予同情，那么又有谁敢肯定在自己的一生中不会遭遇高空抛物的致害呢？公共安全说与同情弱者说从各方主体利益的博弈和社会价值、社会稳定的角度出发，给高空抛物致害行为的受害人做出了正确的价值判断，使没有任何危险防范义务和能力的不特定社会公众在遭受侵权时，向可能的有危险防范义务和能力的主体主张赔偿其损失提供了法理依据。高空抛物致害行为所引起的伤害没有留在原地， “是因为公平正义充当了正当的理由，让伤害由受害方转移到了建筑物所有者与使用者一方。”。[8]

第二章 高空抛物致害行为中的责任主体

对于由高空抛物致害行为所引起的民事责任，其承担主体《侵权责任法》第八十七条规定为“可能加害的建筑物使用人”。对于该责任主体我们应如何理解：“可能”的限度应多大、“可能”的判断标准应为何或由谁来认定 “可能”，同时还有“建筑物使用人”竟究指哪些人其范围应多广？《侵权责任法》没有给予我们明确的答案，目前为止也没有对此相关的司法解释。故行文将对该责任主体表述自己的看法。

在高空抛物致害行为中的责任主体确定时《侵权责任法》在责任人前注一修饰词“可能”，对于该词我们应如何理解？就其文意而言“可能”表示“可以实现”，即责任承担主体对高空抛物致害行为有条件实施或有能力实施。故此我们在理解“可能”时必须坚持这样一个原则，即责任主体必须与加害行为在时间、空间等方面有关联性。在此“可能”的限度就是高空抛物致害行为在实施当时的条件性或能力性。判断“可能”所具有的条件或能力需一方面确定抛掷物的可能的来源范围，这需要依据受害人所处方位、抛掷物种类、建筑物结构、损害发生的具体情况等来确定。在个案中根据具体情况有所不同，应当由法官在一定范围内自由裁量确定。[9]另一方面还需对责任承担主体是否有条件或有能力实施高空抛物致害行为进行判断。例如，根据受害者的伤口很深可知住在某小区某单元一楼的住户是根本没有能力实施高空抛物致害行为的；又如一受害者被烟灰缸砸伤，而住在十楼的某一住户是一位不吸烟的女性且家中从没有放置过烟灰缸，那么该女性就不具有实施高空抛物致害行为的条件。对责任承担主体是否有条件或有能力实施高空抛物致害行为的判断人还应是法官，当然在此我们也允许责任承担主体对自己没有条件或没有能力实施高空抛物致害行为进行举证证明。

 “建筑物使用人”作为高空抛物致害行为民事责任的承担主体应是指在侵权行为发生时建筑物的实际使用人。在此我们认定““建筑物使用人”必须满足两个条件：一是时间性，即侵权行为发生时的建筑物使用人。二是占有支配性，即建筑物的实际使用人。要成为高空抛物致害行为的责任承担主体的“建筑物使用人”必须满足上述两个条件。“建筑物使用人”在建筑物内进行活动，控制、管理着建筑物和建筑物内的物品，建筑物抛掷物、坠落物致人损害，无法确定具体侵权人时，在侵权行为发生时建筑物的实际使用人中间确定可能的侵权人，符合社会生活实践经验及应有的逻辑。“建筑物使用人”其范围应包括使用建筑物的所有权人、承租人、借用人以及其他使用建筑物的人。对于物业服务公司是否属于建筑物使用人，应视具体情况而定，一般情况下，物业服务公司只是与业主签订合同，负责对物业的管理、服务，并不占有、控制建筑物本身，其不属于建筑物使用人。但是如果物业服务公司实际占有、使用建筑物，则其也属于建筑物使用人。

第三章 高空抛物致害行为中的责任承担

一、高空抛物致害行为中的责任性质

《侵权责任法》第八十七条对高空抛物致害行为所引起的民事责任在性质上规定为补偿责任，其有别于《侵权责任法》其他条文规定的损害赔偿。补偿与赔偿是两个不同的范畴,补偿是从人道主义出发，在弥补损失的数量上没有规定程度，其具有不等价性只是对受害人的损失进行补充，所追求是公正。赔偿带有惩罚性，体现了“等价交换”的原则，要求对受害人的损失进行全部填补，所追求是杜绝违法事件的再次发生。

《侵权责任法》第八十七条规定的责任不是一种损害赔偿的责任。之所以高空抛物致害行为致人损害的责任规定为一种补偿责任,是由其责任基础决定的。对高空抛物致人损害而言,抛掷物件之人是单个的、确定的,按照侵权责任法中的自己责任原则,任何人应对自己的过错行为致人损害承担损害赔偿责任,他人没有义务为其承担责任。但在高空抛物致害行为的情况下,如果对受害人所受的损害不进行赔偿,对于受害人而言是极不公平的,这样以来也极大的破坏了整个社会的正常秩序。同时建筑物作为人们从事居住与活动的场所，本身不具有危险性,人们在建筑物中居住与从事活动也不是在制造危险,对于高空抛物致害行为致人损害的情况不能按照危险责任的规则来确定责任,由所有的建筑物所有人或管理人或使用人来承担损害赔偿责任。从第一章高空抛物致害行为中对受害人保护的法理依据来看,规定“可能加害的建筑物使用人”对受害人给予适当的补偿是合理与公正的。正因为责任人及责任基础的不确定性,法律才将其责任性质规定为补偿责任。

二、高空抛物致害行为中的责任方式

《侵权责任法》第八十七条对高空抛物致害行为所引起的民事责任只是简单的将其性质规定为补偿责任，而对于责任主体承担的责任方式却未加规定。针对“可能加害的建筑物使用人”承担的是连带责任还是按份责任？本文主张应为按份责任，因为：

第一，在理论上要成立连带责任必须具有可以连带的基础。此基础或为事实的连带,或为法律关系的连带。而在高空抛物致害行为致人损害的情形中,致害行为的实施者只有一人,此人不可能与其他非抛掷人具有意思表示上的联络,不存在事实上的连带。同时致害行为的实施者与其他责任人之间以及各责任人与受害人之间没有任何的法律关系的连带。

第二，将责任方式定为按份责任有利于保护“可能加害的建筑物使用人”中弱者的利益，体现社会的公平。按份责任可以充分照顾“可能加害的建筑物使用人”中的“经济弱者”，而连带责任存在让任何一户承担所有责任的可能，这样以来如果出现“弱势者”承担了所有的责任，却又无法向其他人追偿到情况时，对其是不利的。同时如果该“弱势者”又不是真正的致害行为实施者，对其而言又是极大的不公平。在高空抛物致害行为致人损害的情况下，除实施抛物行为的行为人外，其他区分所有权人根本不构成侵权行为的情况下要求他们再承担连带责任，在受害人权利保护和区分所有权人自由保护之间有失权衡。[10]

第三，实行按份责任使责任承担者承担多大责任十分清晰，在责任承担者之间不存在追偿问题，可以减少不必要的邻里纷争。同时按份责任还可以督促人们加强自我的约束力，为杜绝类似高空抛物创造条件；

在“可能加害的建筑物使用人”承担的按份责任中“份”是以户为单位对责任进行分担，具体计算是在诉讼案件中首先推定出所有的“可能加害的建筑物使用人”，然后将受害人的损失除以全部的推定出的“可能加害的建筑物使用人”。

三、高空抛物致害行为中的责任范围

“可能加害的建筑物使用人”承担的责任范围依赖于受害人所遭受的损害范围的确定。其损害范围与一般侵权中损害的确定应无不同。为此有一问题是对于受害人的精神损害是否给予补偿？本文认为对于精神损害无需补偿。因为：

第一，在高空抛物致害行为引起的民事责任中，对受害人的保护本身就是建立在让推定加害人承担责任的基础之上的，填补受害人的物质性损失已经足已。

第二．对受害人的物质性损失进行补偿，对有些责任承担者而言已有失“公平”，让其承担责任是法律考量社会利益与同情弱者的结果。如果再让其承担受害人的精神损害，那么对这些责任承担者可真是绝对的不公平了，这样以来也不利于其对受害人物质性损失的赔偿。

第三，将对受害人的损失范围扩大到精神损害，将会造成人们对法律的不信任。如果法律规定对受害人的精神损害也必须给予补偿，那么人们会认为该法律规定过于严厉，“严刑苟法是恶法，恶法非法，不能作为审理案件的依据。"[11]同时必会伤害人们对法律的信任。

第四章 高空抛物致害行为中的免责事由

某人实施的高空抛物致害行为使“可能加害的建筑物使用人”等众人成为了责任承担者。法律在将有些“无辜”者认定为责任承担者的同时也应为这些“无辜”者提供一些可以免责的事由。《侵权责任法》第八十七条对免责事由作出了指导性规定，即“除能够证明自己不是侵权人的外”。责任承担者要证明自己不是侵权人就必须证明自己不具有实施高空抛物致害行为的可能性，也就是证明自己不具侵权行为实施的条件或能力。在此本文主张“可能加害的建筑物使用人”的免责事由有以下几种情况：

第一，证明自己限于条件或能力没有实施高空抛物致害的行为。此免责事由可包括：证明在损害发生时自己没有在建筑物之中、证明自己所处的位置无法实施高空抛物致害行为、证明自己家中无抛掷物或坠落物的可能，如在损害发生的方向该建筑物使用人使用的房屋没有窗户，或者窗户设有空隙狭小的护栏，抛掷物或者坠落物无法通过等。

第二，证明自己限于条件或能力即使实施了高空抛物致害行为，也无法使抛掷物或坠落物到达发生损害的位置。例如，自己居住的位置与损害的现场相悖或距离太远，无法将物抛掷或坠落到发生损害的现场。又如，建筑物使用人为残疾人或者生活难于自理之人，或者损害事件发生之时家中仅有婴幼儿，限于其能力其实施的行为无法将物抛掷或坠落到发生损害的现场。

第三，证明自己虽然实施了高空抛物致害行为，但自己的行为与损害的发生没有因果关系。例如自己的抛物或坠落物在下坠过程中被阻拦，仍然悬挂在半空中等。

当然在免责事由中《侵权责任法》第三章规定的六种抗辩事由里，第三人原因和不可抗力同样适用于高空抛物致害行为所引起的的补偿责任。

结 语

王泽鉴说： “侵权行为法不应成为填补损害的唯一或主要制度，而应当与其他制度共存，担负着不同的任务。”高空抛物致害行为中因无法查明行为的具体实施者，法律将风险转移到“可能加害的建筑物使用人”等众人身上。“伤害是没有停留在原地”，但伤害最终还需要弥补。故此本文在结语中建议将这种伤害交由保险制度来弥补。

保险，作为人类用以应付和处理危险的一种经济手段，是对特定危险或事故导致的损失给予经济上补偿的一种互助形式。其原理即在于由多数人各出少许金额，聚集成保险基金，在其中某人遭受一定危险时，即从所聚集的资金中，拨出一部分，给予受损人，以填补其损失。[12]对“可能加害的建筑物使用人”承担责任后的损失可通过强制责任保险制度来弥补。对于该强制责任保险可由建筑物使用人购买，由物业管理公司代为征收，在发生高空抛物致害行为致害事件之后，可通过物业管理公司代为理赔。[13]

本文荣获2011年济南市律师业务论文评选一等奖

参 考 文 献：

专著文献：

[1][英]巴里尼古拉斯：《罗马法概论》(第二版)黄风,译；法律出版社2004年版。

[2]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年3月第1版。

[3]刘士国:《侵权责任法重大疑难问题研究》，中国法制出版社，2009年版。

[4]徐卫东主编：《保险法学》，科学出版社，2004年版。

期刊文献：

[1]麻昌华：《高空坠物致人损害的法律救济》，载《法学论坛》2010年第2期。

[2]彭诚信：《损失补偿之债:一种新型的法定之债——<侵权责任法>第87条评析》，载《中国海洋大学学报》2010年第6期。

[3]贾献防：《对高空抛物适用共同危险行为制度的检讨与思考》，载《新乡教育学院学报》2008年第3期。

[4]汪保春：《论高空抛物责任承担—正义价值妥协下按份责任》，载《法制与社会》2009年第10期。

[5]王琛：《论建筑物抛掷物致人损害纠纷中价值判断与法律逻辑的博弈融合——兼评<侵权责任法>第87条》,载《山东审判》2010年第4期。

[6]李庆海、王希：《论高空抛物侵权行为》，载《金卡工程》2010年第12期。

网络资料：

[1]王竹、赵尧：《论建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任——兼论建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的建立》，载中国论文下载中心 > 法学 > 民法 > 正文，访问日期：2011年2月8日，网址http: //www.studa.net/minfa/101202/15365972.html。

论文资料：

[1]潘思静:《高空抛物侵权责任研究》，大连海事大学，2009年硕士学位论文。

[1]参见：[英]巴里尼古拉斯：《罗马法概论》(第二版)黄风,译；法律出版社2004年版，第240页。

[2]参见：麻昌华：《高空坠物致人损害的法律救济》，载《法学论坛》2010年第2期，第26-27页。

[3]《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。最高院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十五条：因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：下

列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：(一)道、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

[4]参见：潘思静:《高空抛物侵权责任研究》，大连海事大学，硕士学位论文，2009年，第2页。

[5]参见：彭诚信：《损失补偿之债:一种新型的法定之债——<侵权责任法>第87条评析》，载《中国海洋大学学报》2010年第6期，第43-45页。

[6]参见：杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年3月第1版，第581页。

[7]参见：贾献防：《对高空抛物适用共同危险行为制度的检讨与思考》，载《新乡教育学院学报》2008年第3期，第73页。

[8]参见：汪保春：《论高空抛物责任承担—正义价值妥协下按份责任》，载《法制与社会》2009年第10期，第364页。

[9]参见：王琛：《论建筑物抛掷物致人损害纠纷中价值判断与法律逻辑的博弈融合——兼评<侵权责任法>第87条》,载《山东审判》2010年第4期，第102页。

[10]参见：李庆海、王希：《论高空抛物侵权行为》，载《金卡工程》2010年第12期，第2页。

[11]参见：刘士国:《侵权责任法重大疑难问题研究》，中国法制出版社，2009年版，第85页。

[12]参见：徐卫东主编：《保险法学》，科学出版社，2004年版，第21-22页。

[13]参见：王竹、赵尧：《论建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任——兼论建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的建立》，载中国论文下载中心 > 法学 > 民法 > 正文，访问日期：2011年2月8日，网址http: //www.studa.net/minfa/

101202/15365972.html。