摘要：现行刑事诉讼法确立了审查逮捕程序律师介入制度，表明我国审查逮捕环节开始架构起带有三方结构特征的诉讼化羁押决定程序，对于贯彻落实“尊重与保障人权”的精神起到了积极的推动作用；但是，考察该制度的实然运行状态，可以发现其仍存在程序结构的行政化、决策的封闭化、主体的非对称化以及救济的缺失化等深层次内在缺陷，这在很大程度上减损了该制度降低未决羁押的程序价值；对此，在厘清其既有缺陷的基础上，立足我国实践、借鉴域外经验，确立中国审查逮捕程序律师介入制度的改革方向就显得尤为在重要。
关键词：审查逮捕；律师介入；路径选择

        一国审前羁押制度的设计，直接反映了该国刑事司法领域乃至整个社会的人权保障状况，因为“越是在危险的时候, 越能显示出一个社会的人权保障水平。”

        【1】 无疑，现行刑事诉讼法赋予辩护律师参与审查逮捕的权利，“从某种程度上意味着对抗制正逐步向侦查阶段延伸”【2】，提升了我国刑事诉讼保障人权的制度品格。但是，在此必须要指出的是，现阶段审查逮捕程序中辩护律师的实际参与程度距离“平等武装、平等对抗”的法治标准还相距甚远。换句话说，我国审查逮捕程序中的律师介入制度只是显露了诉讼化的雏形。因此，要使审查逮捕回归程序性裁判活动的本质，就必须将完善律师介入制度作为深化改革的关键。为此，针对现阶段我国审查逮捕程序律师介入制度的弊端，笔者将在对域外“司法听证模式”与“听取意见模式”比较分析的基础上汲取有益借鉴，并结合中国司法现状，从发展路径的选择与关键配套保障制度的建设两方面出发，提出具有中国特色的辩护律师参与审查逮捕的制度架构。
                         
一、审查逮捕程序律师介入制度的立法沿革

（一）初步提出
        梳理有关审查逮捕程序律师介入制度的规范性法律文件，可以发现该制度在1979年刑事诉法和1996年刑事诉讼法中均未涉及，在立法正式确立该制度之前，相关规定主要散见于最高人民检察院的一系列规定或通知中。其中，2003年《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》提及“检察人员应当注意听取律师关于适用逮捕措施的意见”；2010年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，其中第13条规定“必要时，可以当面听取受委托律师的意见，对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由”。“上述规定”【3】反映了我国审查逮捕程序律师介入制度的立法发展，表明该制度已初步确立，但遗憾的是这些规定并未引起司法实务部门以及辩护律师的重视，在审查逮捕实践中发挥作用不大。究其原因在于，一方面，当时辩护律师在侦查阶段的辩护人地位没有确立；另一方面，多为原则性、宣誓性条款，缺乏具体的适用程序与操作规范。
（二）正式确立
        2012年3月14日修订的《刑事诉讼法》第86条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师意见。”该条正式赋予了辩护律师在审查逮捕阶段的诉讼参与权，可谓以基本法的形式确立了审查逮捕程序律师介入制度。加之，修订后的刑事诉讼法确立了律师在侦查阶段的辩护人地位，这就为辩护律师参与审查逮捕程序提供了坚实的立法基础。
（三）细化完善
        2013年1月1日起实施的修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，在《刑事诉讼法》第86条的基础上，对审查逮捕阶段听取律师意见程序作了进一步细化与完善，主要涉及到了受理接待部门、如何听取辩护人意见、听取意见后的处理程以及辩护人的救济程序等【4】，这些规定构建起现阶段我国审查逮捕程序律师介入制度的具体程序架构，较之之前的原则性规定更具有操作性，为辩护律师充分参与审查逮捕提供了程序保障。

二、审查逮捕程序律师介入制度的内在缺陷

        如上所述，我国审查逮捕程序律师介入制度历经初步提出、正式确立、细化完善的发展历程，一定程度上打破了检察院侦查监督部门主导的职权审查模式，辩护律师的介入使得“审查内容的片面性”与“审查过程的书面化”得到了一定改善。但是，多数情况下，“辩护律师的介入对逮捕决定的作出与否不能产生实质性的影响”【5】 ，究其原因，除了律师介入比例低外，建立在现有制度基础上的审查逮捕运行机制也存在以下深层次的内在结构性缺陷。
（一）程序构造的行政化
        不可否认，在审查逮捕程序中引入听取律师意见、讯问犯罪嫌疑人的制度设计，一定程度上消弱了既有职权色彩浓重的书面审理模式。但是，我们也不得不承认受传统侦查中心主义的影响，犯罪嫌疑人在侦查程序中被视为证据来源、发现案件真相的工具，处于“客体化、工具化”状态的这种被动性地位没有得到根本性改观。总的来看，审查逮捕程序的运行，普遍是由侦查监督部门承办人根据侦查机关提供的报捕材料制作审查逮捕意见书，提出批准逮捕或者决定逮捕、不批准逮捕或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报检察长批准或决定，重大案件需经检委会讨论决定。显然这仍是一种典型的内部行政审批程序，辩护律师主张的不符合逮捕条件的辩护意见，充其量只会以书面形式反映在承报的审查逮捕意见中，接受承办人、部门负责人、检察长、检委会的层层书面审批，与诉讼化形态的言辞审理程序相距甚远。
（二）程序决策的封闭化
        现有审查逮捕制度架构下，辩护律师的参与方式仅限于提出意见，而通常情况下，基于“案多人少、时间紧迫”的现实情况，负责审查逮捕的案件承办人也多要求辩护律师提出书面意见。也就是说，辩护律师在审查逮捕程序中与承办检察官的互动模式主要表现为书面形式。可以说整个审查逮捕的决策过程，实际上就是对侦查机关提供的报捕材料与辩护律师书面意见的审查过程。在此过程中，辩护律师一旦提交完辩护意见后再无其他参与途径，只能被动地等待最终的结果。这种有限地参与方式导致了审查逮捕的决策过程缺乏透明性、公开性，呈现封闭化的状态。
（三）程序主体的非对称化
        审查逮捕主要依据侦查机关提供的材料和意见，但法律并未赋予辩护律师对提请逮捕证据材料的阅卷权，通常情况下辩护律师只能通过会见犯罪嫌疑人了解案件事实进而提出不批捕的法律意见。但是，案件承办人往往对于犯罪嫌疑人的申辩难以给予足够重视，因为在有罪供述已被侦查机关的讯问笔录固定并呈报检察院侦监部门的前提下，承办人已经形成预断。因此，建立在辩护律师通过会见了解的案件事实基础上的辩护意见，也就很难让案件承办人信服。
        此外，尽管现行刑事诉讼法肯定了辩护律师在侦查阶段辩护人的身份，但关于辩护律师在侦查阶段职责的规定又没有明确包括调查取证，司法实践中广大刑辩律师对侦查阶段调查取证工作持谨慎甚至是排斥态度。相反，侦查机关则拥有强大而又广泛的侦查取证措施，并且在证据材料达不到逮捕标准时，检察院侦监部门还会要求侦查机关继续补充材料。简言之，对应阅卷权与调查取证权的缺失，导致辩护律师无法对等地参与到审查逮捕程序中，更无法与侦查机关形成平等对抗。
（四）程序救济的缺失化
        运行机制上行政化、封闭化、非对称化的固有缺陷，导致辩护律师难以充分、对等、有效地参与到审查逮捕程序中，对逮捕决定的作出很难产生实质性的影响。在此情况下，必要的救济渠道就显得尤为重要，但遗憾的是我国刑事诉讼法只赋予公安机关认为人民检察院不批准逮捕决定有错误时要求复议以及申请复核的权力，却未赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师对逮捕决定不服时的救济性权利。
        在此需要指出的是，不应以羁押必要性审查替代逮捕救济的立法缺失。事实上，逮捕的司法救济即犯罪嫌疑人及其辩护律师认为存在不应逮捕或不必逮捕的情形，而向上一级司法机关提出申请要求重新审查的活动，目的在于纠正逮捕错误，是被追诉人针对逮捕的合法性问题进行的权利救济；而羁押必要性审查，其重点在于根据变化了的证据和诉讼情况，审查是否存在继续羁押的必要，以及时减少羁押，是检察机关的监督制约措施。【6】

三、审查逮捕程序律师介入制度的路径选择

        如上所述，现行审查逮捕程序存在深层次的内在结构性缺陷，以书面审理为主，辅之以必要情况下的讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见，尚未形成法治形态下的程序性裁判机制：一方面，辩护律师不能当面质疑侦查机关呈报逮捕材料的错误与漏洞；另一方面，检察官无法面对面地听取控辩双方的质证和辩论，难以做到兼听则明。因此，特别是在一些争议较大的案件中，现有的制度设计难以防止错捕、滥捕的发生。为此，有必要考察域外法治发达国家审前羁押程序律师介入模式，在对比分析的基础上汲取有益借鉴，并结合中国司法现状，尝试构建具有中国特色的律师参与审查逮捕的诉讼架构。
（一）域外模式
        考察域外律师介入审查逮捕程序的问题，需要从律师介入未决羁押或审前羁押的视角切入。【7】 通过对法治发达国家审前羁押程序运行机制的比较分析，笔者总结出两种不同的运行模式，即“司法听证模式”和“听取意见模式”。
1、律师介入审前羁押程序的“司法听证模式”
        “司法听证模式”主要集中在普通法系国家，其中以英国和美国最为典型。【8】
        在美国，警察逮捕犯罪嫌疑人后，必须立即将其带到最近的联邦治安法官或州地方法官面前。法官在命令审前羁押之前必须举行听证，被告人于听证过程中有权获得律师帮助，并被给予作证、提供证人、反询问证人及提交文件等机会，控辩双方可就是否羁押、应否保释等问题进行辩论。【9】 另外，在审前羁押的司法救济方面，律师可为被羁押人申请保释，并与控方展开辩论。
        在英国，若司法警察认为犯罪嫌疑人应予审前羁押，应尽快带到治安法院，治安法官应尽快通过控、辩双方共同参与的听证活动对犯罪嫌疑人是否予以羁押作出决定。【10】 事实上，在英国司法警察将嫌疑人逮捕后自行决定羁押的时间不得超过36小时，如果超过36小时仍需继续羁押，必须向治安法官申请令状。对此，通常情况下，治安法院通常会指派两名法官主持听证程序，控辩双方均有权参与，并就是否继续羁押进行辩论。此外，与美国类似，嫌疑人一旦被治安法官裁定继续羁押，辩护律师可以向上诉法院或高等法院提出上诉，并在上诉听审过程中替嫌疑人进行陈述和辩论。
        由是观之，所谓司法听证模式要求“法官在作出是否羁押嫌疑人的决定之前，必须举行由控辩双方参与的言辞听证程序，以确保法官准确、公正地作出逮捕决定”。
2、律师介入审前羁押程序的“听取意见模式”
        “听取意见模式”，以大陆法系的德国和日本为典型。在德国，审前羁押被称为“待审羁押”，嫌疑人被逮捕后，应立即或最迟于次日送至主管法官，该法官应立即对被告进行讯问，然后决定是否签发羁押令。虽然德国刑事诉讼法没有明确规定法官在待审羁押时应听取辩护律师的意见，但“犯罪嫌疑人在任何诉讼阶段都有获得律师帮助的权利”为德国刑事诉讼的原则性规定，因此，在待审羁押环节，辩护律师是可以向法官发表辩护意见的。不仅如此，德国还规定了羁押审查制度。【11】
        在日本，法官对于检察官的羁押请求的审查，既不是完全的书面审查，也不采用言辞辩论程序，而是书面审查与讯问犯罪嫌疑人相结合。对于辩护律师可否向主持羁押审查的法官发表辩护意见的问题，日本学者认为“申请面见法官表达意见是不可或缺之事；当获悉警察确定移送法院进行羁押讯问时，应即制作意见书，且应尽早到法院要求面见法官，提出意见书，最好是在羁押讯问前面见。”【12】 而一旦嫌疑人被裁定羁押后，其辩护律师还可以向法院请求告知羁押理由，以进一步确定羁押是否得当。对此，日本刑事诉讼法第83条规定：“告知羁押之理由应在公开之法庭进行，被告和其辩护人不到场时，不得开庭。”【13】 也就是说，该程序应在检察官、嫌疑人及其辩护人共同参与并陈述意见的程序中进行。
        简单地讲，所谓听取意见模式，无需召集控方双方就是否羁押进行言辞辩论，羁押决定主要由法官在讯问嫌疑人以及听取辩护律师意见后作出。
3、两种模式的比较
        通过比较，我们不难发现，两种模式在律师介入羁押审查程序的规定上，存在以下几点共通之处：第一，重视辩护律师在羁押审查环节的作用；第二，羁押审查的裁判主体为法官，司法警察和检察官对是否羁押无决定权；第三，普遍设置了羁押救济程序，且强调羁押救济程序采取言辞辩论方式进行。
        当然，两者的区别也是显而易见的，突出地表现在律师介入方式与介入程度上。在司法听证模式下，辩方的参与是必然的，言辞辩论的参与形式使得辩护律师可以全面地、充分地介入到羁押决策过程中，最大限度地影响法官对是否羁押的内心确信；而听取意见模式，突出地是法官单方面的讯问，虽然辩护律师可以向法官发表意见，但这种参与是或然的，难以与控方形成真正的言辞对抗，发表的律师意见也只能成为法官进行羁押审查的参考性依据。
（二）构建中国特色的审查逮捕程序律师介入制度
        我国现阶段确立的审查逮捕程序律师介入制度，类似于德国、日本的“听取意见模式”，但很显然，该模式并未使审查逮捕回归程序性裁判活动的本质。对此，笔者将立足中国司法实践、借鉴域外经验，从发展路径的选择与关键配套保障制度的建设两方面出发，勾勒出具有中国特色的辩护律师参与审查逮捕的制度架构。
1、审查逮捕程序律师介入的改革方向
        从本质上讲，审查逮捕是一种典型的程序性裁判活动，因此其运行机制也应该体现中立性、参与性、平等性、公开性等正当程序所要求的诉讼化特征。对此，司法听证模式恰好迎合了审查逮捕的程序性裁判本质，也就当然成为我国今后审查逮捕制度的改革方向。但是，这并不表明我们就可以简单地将域外模式移植于国内，因为法律移植的经验告诉我们，任何忽视本土实践的法律移植终将以失败告终。对此，在借鉴听证模式的逮捕审查制度时，必须要对其进行本土化改造。
        其中，本土化改造过程中首当其冲的应该是“裁判主体的选择”。对此，学界有观点指出，应采用法院统一审查逮捕模式，由法院统一行使逮捕决定权，以制约公安机关、检察机关行使的追诉权，更好地实现刑事诉讼保障人员的目的。【14】 但是，从实际情况来看，这种设想很难实现：一方面，将审查逮捕的决定权交给法院行使，与我国现阶段的宪政体制以及司法制度相悖，除非司法制度发生重大变革，否则这种设想难以实施；另一方面，我国尚不具备由法院统一进行司法审查的制度条件，司法审查制度的运行要求设立区别于刑事审判法院的预审法院或治安法院，而我国只有一套审判系统，在案多人少的矛盾本已日益突出的现实下，法院如何也无法承担繁重的审查逮捕任务。基于此，笔者认为，在我国司法体制未有重大变革的情况下，检察官应担当起中立的司法官的角色，在审查逮捕的听证程序中履行居中裁判的职责。
        除此之外，鉴于“制度层面的缺失，现行司法体制及人员素质致使检察官中立性和独立性不足，司法资源尤其是检警资源有限以及司法成本过高等现实条件的制约”【15】，对所有逮捕案件的审查逮捕程序都进行听证式改造目前还不太现实。对此，笔者赞同“分流式听证程序”的改革方向，即并不是对所有逮捕案件都进行听证审查，将听证审理的重点集中在那些案件事实、证据以及是否具备逮捕必要性方面存在较多争议的案件上。
2、完善与律师介入审查逮捕程序相关的配套保障制度
        即使在将来的司法改革中，就审查逮捕程序，逐步建立起以检察官为裁判者，侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人共同参与的言辞听证模式，在相关配套保障制度缺失的情况下，言辞辩论所必备的平等武装、平等对抗的要求也难以实现。而在众多配套保障制度中，笔者认为，当属“对逮捕材料的阅卷权”与“逮捕后的程序性救济制度”最为重要。
        辩护应当依据事实和法律进行，若要使侦查阶段的辩护权能够得到真正落实，至少应当在逮捕及相关环节确保辩护律师查阅逮捕所依据的证据材料之机会。侦查秘密原则并不构成对辩护律师上述权利予以限制的合理理由，且辩护律师在逮捕及相关环节上的阅卷对于遏制羁押常态化现象将发挥极大作用。【16】 简单地讲，只有赋予辩护律师逮捕环节的阅卷权，控辩双方才能就是否符合逮捕条件展开针对性辩论，才能真正实现控辩双方的平等对抗，才符合司法听证模式的诉讼化属性。
        无救济即无权利。如上所述，无论是采用司法听证模式的英美法系国家，还是适用听取意见模式的大陆法系国家，均设置了对羁押决定不服的救济程序。对此，在审查逮捕环节构建分流式听证程序的同时，也应将逮捕的司法救济纳入到审查逮捕程序的诉讼化改造中。具体可以作如下规定“犯罪嫌疑人及其辩护律师认为逮捕理由不成立、逮捕不合法时，均有权向上一级检察机关提出申诉，由作出逮捕决定的检察机关的上一级检察机关进行重新审查，上一级检察机关的侦查监督部门应及时对嫌疑人的申诉以言辞方式进行听证，审查是否存在错捕及无必要逮捕的情况，及时纠正错误或驳回申诉人。”【17】


注  释：
【1】 艾伦·德肖维茨：《最好的辩护》唐交东译，法律出版社1994年版，第 259页。
【2】 陈卫东：《2012年刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第26页。
【3】 在此需要说明的是，有学者主张将2004年《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》（简称《规定》），以及2006年《最高人民检察院关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》（简称《通知》）也纳入到审查逮捕程序律师介入制度的立法沿革之中，但需要指出的是 《规定》和《通知》强调的“听取律师意见”只是泛泛地针对侦查和审查起诉过程，并未专门针对审查逮捕环节，因此，笔者认为，不应将其纳入该制度的立法渊源之中。参见叶青：《审查逮捕程序中律师介入权的保障》，载《法学》2014年第2期。
【4】 相关条款参见《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54、152、304、309、364、365条。
【5】 检索中国知网有关“辩护律师介入审查逮捕”的相关论文，笔者发现多数学者与实务工作者认为，辩护律师介入后对审查逮捕决定不能产生实质性影响。对此，梳理笔者三年来办理的近50件刑事案件中，仅有3起未批准或决定逮捕，这也印证了上述结论。参见叶青：《审查逮捕程序中律师介入权的保障》，载《法学》2014年第2期；参见温昕：《审查逮捕的律师参与—以G市HD区为样本的实证研究》，载《中山大学法律评论》第13卷第2辑；参见宋春丽：《审查逮捕阶段律师参与情况实证研究》，西南政法大学硕士学位论文。
【6】 闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，载《法制与社会发展2016年第3期。
【7】 法治发达国家将逮捕与羁押相分离，逮捕的法律效力仅限于强制到案，不具有长期羁押的效力，嫌疑人被逮捕后并不必然导致羁押。因此，国外的逮捕与我国的拘留、国外的羁押与我国的逮捕极为相似。
【8】 事实上，伴随两大法系的融合，传统大陆法系的意大利、法国在审前羁押程序中也存在类似英美法系的司法听证制度。法国现行《刑事诉讼法》第145条规定：“如该司法官考虑对当事人实行先行拘押，则向当事人告知只有在经过对审辩论之后才能作出决定”。参见罗结珍译：《法国刑事诉讼法》，中国法制出版社2006年版，第141-142页。根据意大利现行《刑事诉讼法典》，对于已经被逮捕或拘留的嫌疑人请求羁押时，应当在逮捕或拘留后的48小时内进行，由法官在48小时内经过由检察官、嫌疑人和辩护人参加的言辞辩论程序后做出裁定。参见孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第102-103页。
【9】 房国宾：《审前羁押与保释》，法律出版社2011年版，第139页。
【10】 房国宾：《审前羁押与保释》，法律出版社2011年版，第140页。
【11】 德国刑事诉讼法第117条规定：“被告被羁押时，得随时向法院申请审查应否将其羁押命令予以撤销或依第116条停止其执行。”第118条规定：“与羁押审查时，依被告之申请或法院职权之裁量，依言辞审理之方式为之。”参加蔡墩铭译：《德日刑事诉讼法》，五南图书出版有限公司1994年版，第49页。
【12】 大出良知、川崎英明等编著：《刑事辩护》，台湾日本刑事法学研究会译，元照出版社2008年版，第24页。
【13】 蔡墩铭译：《德日刑事诉讼法》，五南图书出版有限公司1994年版，第22页。
【14】 参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》2012年第2期。
【15】 郭松：《质疑听证式审查逮捕论——兼论审查逮捕方式的改革》，载《中国刑事法杂志》2008年9月号。
【16】 参见孙远：《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》，载《法律适用》2015年第2期。对于，赋予辩护律师对逮捕有关之案卷材料的知悉权，孙远在《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》中从实质解释论的视角作了详实的论证。
【17】 闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，载《法制与社会发展2016年第3期。