这几天，似乎各大媒体、自媒体中充斥了两件谁也绕不过去热点新闻——一为国内著名民营企业CFO孟晚舟女士在加拿大被拘押，一为高通在我国福州中院与苹果的专利侵权案中所提出的诉中禁令被福州中院批准，苹果公司目前在国内所售的绝大多数手机产品被禁止销售。在媒体的传播中两件事似有微妙的关系，但是这不在本文的讨论范围之内。本文仅就第二件事，高通苹果专利诉讼中诉中禁令一事所获得几点启示进行论述，供大家探讨。

     根据媒体的报道，福州中院通过了高通针对苹果公司四家中国子公司提出的两个诉中临时禁令，要求他们立即停止针对高通两项专利、包括在中国进口、销售和许诺销售未经授权的产品的侵权行为。其产品范围覆盖了目前在售的7款苹果手机产品，从IPHONG6S到IPHONEX，无一幸免。

      对于高通来说，自2013年11月开始在国内对其开始的反垄断调查最终以其认缴60亿罚款而告一段落，但是依然可以对使用他专利的被授权人收取业内俗称的“高通税”，而数额据报道约占到使用其技术的手机售价的5%。按出厂价计算，即便有最高20美元的限价，从逻辑上讲，这种做法的确有些不讲道理。换言之，我的产品即便是通过采取了其他新技术、投入高昂的代言费请了新的代言人或者冠名某些热门综艺节目等方式（这已成为国产手机厂商必采用的方式）获得更高的溢价，这一部分增加的收益与与高通的技术毫无关系，但也会提高向高通缴纳的专利费。

      正因如此，才有了包括苹果在内的众多手机厂商对其提出的诉讼以及多个国家政府的反垄断部门对高通进行了反垄断调查。这中间的纠葛十分繁杂，有兴趣的小伙伴可以自行查阅。但是这些背景资料并不代表着高通的专利权受到侵犯就理应如此，其有效的专利在被人侵权的情况下却得不到保护。这是不应该出现的。在此我们只探讨由此次诉中禁令所获得的启示。

一、 极易被忽视的软件专利

      有趣的是，本案涉及的并不是高通的关键的基带芯片的专利，而只是普通的软件专利。其作用不过是让用户调整照片的大小外观和使用触屏管理应用。

      众所周知，软件产品一旦撰写完成全部代码，即可按照《著作权法》的规定，作为软件作品自动产生著作权。很多人都知道有一种登记叫做“软件作品著作权登记”，通过登记即可获颁《计算机软件著作权登记证书》。但是很多人不知道的是，著作权法保护的只有表现形式，并不保护思想。对于软件作品来说就是，一旦有人仔细学习该软件的代码，研究其思路，并采用一种与其完全不同的计算机语言撰写出了一个“新的”软件，即使思路或创意及其近似，但是著作权法也无法保护原有的软件。而我们知道，事实上创意或思路才是最重要的核心，但这正是著作权法无法保护的部分。这一点，只有通过软件专利的方式才能够进行保护。

      软件专利是通过保护软件的思路（实现途径、实现方法）而达到保护的目的，主要保护的就是实现设计目的的流程图，至于使用的何种计算机语言在所不论。获得专利授权以后，他人采用该思路就可能构成侵权。因此，恰好与软件著作权形成了互补。很多人之所以对其不熟悉，是由于2006年前我国对于纯软件并不授予专利权，当时只能通过“软硬结合（软件与硬件结合）”的方式达到变通的目的。但是随着我国专利审查制度的逐渐更新，软件专利也可以获得授权，其具体审查标准参见国家知识产权局专利《审查指南》第二部分第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查若干问题”。

      通过此次案件可以看出，如果高通没有相应的软件专利，而只是拥有软件著作权的话，相信其保护力度会差很多。

二、 非核心专利同样具有较高的价值，只是看如何运用

      如上所述，此次案件中苹果涉嫌侵权的并不是高通基于基带技术的核心专利，而是普通的、其作用不过是让用户调整照片的大小外观和使用触屏管理应用的软件专利。

      显然，基于一般人的认知，这种技术不属于什么高精尖的技术，似乎对于一个企业来说也不算什么重大的技术创新或突破。但是我想说的是，对于一个普通的消费者来说，手机中的核心基带技术距离我有多远？有几个普通消费者是关心手机中使用的是哪种核心基带技术？市面上有多少手机是以超轻超薄、美颜功能逆天、夜拍也清晰等作为核心卖点而吸引众多消费者心甘情愿的一次又一次掏出了口袋中白花花的银子？

      事实上，正是这些按键、屏幕、外形包裹在核心芯片上构成的手机，消费者往往接触不到核心的技术，只能通过这些外在的体验产生购买欲望。这些按键、屏幕、外形往往会产生很多的外观设计、实用新型专利，而这些所谓的非核心专利一旦能够形成比较完善的专利壁垒，往往能够更加容易的形成竞争力，从而更好的达到排除竞争对手的目的。

三、 法律执行的严肃性

      该案于2017年11月立案，高通公司于2018年7月向福州中院申请责令诸被告先行停止侵犯专利权行为，请求对苹果四家子公司的侵权产品iPhone 6S至iPhone X的7款手机产品停止销售，即诉中禁令。所谓“诉中禁令”，是根据《专利法》第六十六条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”所采取的一种措施。

      如果法院认为，侵权可能性较大，且侵权持续存在，且损失难以挽回，就会发出诉讼禁令。同时，为防止临时禁令被滥用做打击、伤害其他人的手段，法律规定了在提出禁令请求时，需要进行担保。高通为了申请禁令，就提供了3亿人民币的担保。

      知识产权诉讼的审理期限往往很长，而现在产品的迭代周期又很短，以苹果手机为例，每年都会发布2-3款的新手机。过去往往一场诉讼打下来，产品已经落后甚至退市了，其专利自然也无意义了。所以，诉中禁令就能在诉讼还没结束的时候，起到作用。

      由于此次禁令已经被发布生效，理应被立即执行。即便苹果公司在随后的声明中表示其已经上诉，但是福州中院已经明确回复，“该裁定事项属于专利禁制令范畴，只有一审，不可上诉，没有二审。该禁制令将适用于全国范围。”而且，《专利法》第六十六条明确指出“当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。”

      既然是已经生效的裁定，那么本案的四名被告应当立即执行该禁令。但是从目前苹果公司的客服回复来看却并不是这样，据媒体报道，苹果官网的客服明确表示“并没有您说的侵权下架这种问题，我们没有接到通知。您可以看下，目前官网iPhone7系列、iPhone8系列和最新款的这些型号都在售的，苹果官网也在售”。在撰写本文时笔者仍然能够在苹果官网、天猫、苏宁等渠道找到大量的涉诉产品在销售，并且线下的实体店似乎也没有任何下架产品的迹象。

      不执行的后果本该很严重。

      按照相关法律要求，禁令送达之日，该禁令将被立即执行。如果苹果不执行此禁令，依照《民事诉讼法》第一百一十一条规定，人民法院可以处以罚款、拘留，或者追究刑事责任。就在前不久，12月5日，国家发改委等38个部委联合签署《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》，包括重复专利侵权行为、不依法执行行为等在内的六大类行为将被认定为知识产权（专利）领域严重失信行为，并面临跨部门联合惩戒。根据备忘录要求，相关的严重失信情况不仅将记入征信系统，严重失信主体还将面临申请发行企业债券不予受理；限制设立金融机构；限制购买不动产及国有产权交易等共计33项联合惩戒措施。

      美国第十六任总统亚伯拉罕•林肯的一句名言：“专利制度是给天才之火添加利益之油”被知识产权届奉为圭臬，这句话充分说明一点，知识产权的本质就是通过保护而获得利益，知识产权之争实际上就是利益之争。在此所说的的“法律的正义”就是通过保护被侵权人的利益不受侵害，已被侵害的利益得以弥补而实现的。或者说，具有更直接意义的，就是弥补被侵权人的利益、恢复其合法权利。在这种意义上，惩治侵权人固然重要，但是严肃的执法才是根本。如果没有严肃的执法，指望侵权人自动自愿的去执行，未免有点想当然。

      虽然高通苹果之间的诉讼不断，在全世界范围内双方互相之间正在进行的有数十起诉讼，涉案金额巨大，很多分析也都指出，双方是借助诉讼的方式来进行利益之争，在桌上桌下双方会有不断的交锋与交易。但是不论如何，中国法律的严肃性应该保证，既然是生效的、全国范围内有效的禁令，那么就应该得到执行，否则此例一开，后患无穷。

      知识产权既然已经上升到国家战略层面，保护知识产权成为举国上下的共识。美国自今年开始的贸易战中一再指责中国的知识产权保护不力，那么在中国进行的两家美国企业之间的知识产权纠纷中，我们理应表现出我们对于知识产权保护的力度，尤其是现在这种微妙的情况下，更应如此。