第一部分 商品房买卖认购纠纷概述

一、商品房认购书的概念、性质、签订时间
商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事项的初步确认。

商品房买卖认购书的性质为预约合同，是独立有效的合同。根据《商品房买卖合同解释》第5条的规定，将商品房买卖认购书界定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款。但实践中，符合第一个条件即可认定为商品房买卖合同，不必附加出卖人收取购房款的合同履行条件。

关于认购书签订的时间问题。首先，认购书并非一定要在开发商取得商品房预售许可证明后签订才有效；虽然《商品房销售管理办法》第22条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何性质的款项。但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。其次，认购书应当在开发商取得建设项目的施工许可证之后签订才有效，因为取得施工许可证后，开发商在程序上就应当落实了建设资金、建设单位、施工计划，项目已经进入实质性的建设阶段，增强了预约合同的确定性。

二、违反商品房认购书应承担的民事责任
实践中，违反商品房认购书，导致商品房买卖合同不能订立，既有买受人的原因，如付款能力降低、选中其他楼盘等；也有出卖人的原因，最常见的比如房价上涨导致的利益驱动。这种情况下，买受人除要求出卖人双倍返还定金之外，还可以主张哪些损失？

首先，此类案件当中适格的请求权基础为违约责任，而非缔约过失责任。

其次，关于损失赔偿数额，对于一份内容比较全面、具体的预约合同，因出卖人恶意违约，如房屋价格上涨，出卖人为获得涨价利润将房屋出卖给第三人，致使买受人的利益无法实现，这种情况应在定金罚则或直接损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所获利润确定赔偿数额。如重庆市高级人民法院民一庭《民事审判指导意见》第35条的规定。赔偿具体数额应综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价以及出卖人所获利润等因素，由法院酌定。买受人要求出卖人赔偿履行商品房买卖合同的可得利益，即房屋全部差价损失的，法院一般不应支持。但在因房屋价格快速上涨等原因诱使出卖人恶意违反预约协议将房屋高价转卖他人的情形下，出卖人应当赔偿买受人为此另购同等房屋所造成的部分房屋差价损失。

第三，就举证责任而言，守约方对于其所受实际损失明显高于定金处罚数额的主张负有举证责任。

第二部分 权威案例指导
 

【典型案例】

【案例名称】吕某某与山东某置业有限公司商品房预约合同纠纷

【案件来源】山东省济南市中级人民法院

【审理法院】山东省济南市中级人民法院

【裁判日期】2018年9月10日

【裁判摘要】

上诉人吕某某、山东某置业有限公司（以下简称某置业公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【主文摘要】

上诉人（原审原告）：吕某某，汉族

上诉人（原审被告）：山东某置业有限公司，住所地济南市。

【上诉人请求摘要】

吕某某上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判某置业公司赔偿吕某某经济损失1097265元，某置业公司向吕某某支付占用购房款10万元期间的利息1653.59元。

事实与理由：吕某某认为一审法院认定吕某某损失的计算方式错误，具体理由如下：一、涉案楼盘房屋价格自2016年10月份成交价至今未低于18000元/平方米进行销售，故，一审法院认定涉案房屋价格为14300元/平方米是错误的。……二、一审法院在未查明涉案楼盘取得商品房预售许可证和《商品房认购协议》履行先合同义务的情况下，认定涉案房屋按照原单价9718元/平方米价格执行是错误的，认定吕某某履行认购协议存在瑕疵可得利益损失减半是错误的。……三、吕某某在一审中主张的是某置业公司占用吕某某10万元资金期间的利息损失，而不是涉案房屋的可得利益损失，一审法院将利息损失与可得利益损失进行混淆，不支持吕某某的主张，系事实认定错误，而且法律适用也是错误的，某置业公司应当向吕某某支付占用吕某某10万元期间的利息损失。

某置业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判为适用定金罚则。

事实和理由：1.某置业公司已于2016年10月27日向吕某某发出解除《商品房认购协议》的通知，……而一审法院将认购协议解除时间认定为2018年1月20日无事实与法律依据。2.双方签订《商品房认购协议》后因吕某某未按照认购协议的约定支付购房款……某置业公司在商品房预约合同履行过程中未有任何违约情形，因而吕某某主张因某置业公司违约要求赔偿损失，与事实不符。退一步讲，双方签署的《商品房认购协议》已经济南市历城区人民法院审理认定为预约合同……。预约与本约的违约责任不能等同，认购协议只是导致吕某某丧失了签署本约的一次机会，吕某某并无可得利益损失，也没有影响吕某某购买其他房屋的资格和机会，因此吕某某主张按照本约的损失赔偿损失无法律依据。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案应当按照原协议关于定金的规定处理，即双倍返还吕某某定金。一审法院以吕某某交纳十万元的订购款判决整个房屋的损失显然是不正确的。

【被上诉人答辩摘要】

某置业公司辩称，一、吕某某要求某置业公司赔偿经济损失1097265元，无法律依据。吕某某要求赔偿经济损失的理由不成立，因为其没有支付总房款，而要求按照全款房屋面积赔偿损失不公平，显然没有依据。……2016年5月8日签订的商品房认购协议第6款规定，任何一方不履行认购协议，应当依据法律规定的定金罚则进行处理。双方签署的《商品房认购协议》已经济南市历城区人民法院审理认定为预约合同……预约是处于签订本约的契约阶段，与本约的违约责任不能等同，认购协议只是导致吕某某丧失了签署本约的一次机会，吕某某并无可得利益损失，也没有影响吕某某购买其他房屋的资格和机会，因此吕某某主张按照本约的损失赔偿损失无法律依据。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案应当按照原协议关于定金的规定处理，即双倍返还吕某某定金。二、吕某某要求某置业公司向其支付占用房屋订购款10万元期间的利息1653.59元没有法律依据。依法不应支持。吕某某向我方支付10万元属于房屋订购款，不属于其他性质的款项，双方如对此发生纠纷，应当按照商品房认购协议约定进行处理，不存在利息问题。综上，请求驳回上诉，按照《商品房认购协议》约定的有关定金罚则的规定处理，即双倍返还吕某某定金。

吕某某辩称，一、某置业公司认为商品房认购协议为2016年10月27日解除，没有事实和法律依据。二、某置业公司从未按照商品房认购协议的约定和2016年10月份济南市限购政策的规定向吕某某催缴剩余购房款和查询吕某某限购的相关情况，同时，吕某某按照某置业公司顾问牛某某向某置业公司递交了查询限购和相关办理公积金贷款的相关手续。另外，查限购是吕某某是否按照认购协议支付剩余购房款的前提条件。三、某置业公司在向吕某某销售涉案房屋时，并未取得商品房预售许可证，同时，也未向吕某某示明未取得许可证的事实。……吕某某在履行商品房认购协议不存在未按照合同约定的行为支付补足购房款10万元。四、某置业公司认为商品房认购协议为预约合同，而非商品房买卖合同，故此认为不应当按照相关法律司法解释的规定向吕某某赔偿可得利益损失（即房屋上涨价值）是错误的，没有事实和法律依据。某置业公司上诉没有事实和法律依据，请依法驳回上诉，支持吕某某的上诉请求。

【法院认为】

一审法院认为，一、关于吕某某、某置业公司解除合同的时间问题。一审法院于2017年12月27日作出民事判决驳回吕某某的诉讼请求，并于2018年1月4日向吕某某、某置业公司送达，吕某某、某置业公司均未提起上诉，故吕某某、某置业公司解除合同的时间应为民事判决生效之日，即2018年1月20日。二、关于吕某某的损失问题。本案中，某置业公司在达到销售条件后即负有与吕某某按照认购协议约定签订商品房买卖合同的义务，此时，吕某某可要求某置业公司继续履行并取得认购房屋，但某置业公司拒绝履行，构成违约，吕某某有权要求某置业公司赔偿预约违约损失即本约的信赖利益损失。该信赖利益通常包括机会损失，本案中，因某置业公司的违约行为，使吕某某遭受信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失。关于损失的赔偿数额，应当在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素予以裁量。首先，涉案房屋的价格变动为确定损失的重要参考因素。其次，吕某某对于认购协议的履行程度亦应作为确定其信赖利益损失数额的重要参考因素。综合考虑上述情况，一审法院认为吕某某的可信赖利益损失为292102.5元（584205元×50%）。关于吕某某主张的房款利息问题，因已在对损失的认定中予以处理，故，对吕某某要求某置业公司支付9万元房款利息的请求，一审法院不予支持。

二审法院认为，……吕某某、某置业公司签订商品房认购协议，系商品房预约合同，该合同签订的目的系约定签订本约合同，因此涉案商品房认购协议不履行所造成的损失应以本约合同不能签订的损失为限，而不应以本约合同不履行的损失为限。而且，在某置业公司明确表示拒绝履行合同的情况下，吕某某亦应采取合理措施，防止自身损失扩大；吕某某没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。……故一审判决根据信赖利益原则，综合吕某某存在迟延付款、某置业公司存在拒绝履行合同的违约行为，综合确定吕某某的损失数额，符合本案实际情况，本院予以维持。吕某某主张的房款利息问题，已在损失的认定中予以处理，故一审法院不予支持，并无不当，本院亦予以维持。

【裁判结果】

吕某某、某置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

第三部分 实务操作指南
 

因商品房预约合同引起的纠纷中，购房者一般有两种诉讼请求，即解除《商品房认购协议》、赔偿差价损失。

购房者若欲主张解除合同，主要的法律依据为《合同法》第九十四条，在开发商已明确表示不与买受人签订《商品房买卖合同》、甚至已将商品房另行售出的情况下，购房者的这一主张一般能够得到支持。

购房者若欲主张赔偿房屋差价损失，则首先要确定差价数额，实践中一般有以下几种确定方式，一是以开发商将涉案商品房另行售出的价格与《认购协议》约定的价格之差；二是以购房者另行购置同区域同类型房屋的价格与《认购协议》约定的价格之差；此外，在开发商未将涉案商品房另行售出，并且购房者未另行购房的情况下，一般对涉案房屋的现值进行鉴定，鉴定价格与《认购协议》约定的价格之差即为差价，鉴定节点通常有购房者收到开发商向其发出的解除通知时、购房者提起诉讼时、庭审开发商同意解除《认购协议》时，等。

其次，要对违约责任进行认定，实践中比较常见的是，因取得预售许可的时间推迟等，开发商不能按照《认购协议》约定的时间与购房者签订《商品房买卖合同》、收受购房者首付款，销售人员用微信、电话等工具告知购房者推迟进行下一环节，从而购房者未按照《认购协议》约定的时间交纳首付款；待开发商数月之后取得预售许可证时，房价上涨，于是开发商故意违约将涉案房屋高价另行出售。这种情况下，最重要的是购房者要提供证据证明销售人员告知其推迟签订《商品房买卖合同》、交纳首付款这一事实，要注意“告知”载体（比如微信）的真实性、与所需认定事实的关联性，比如在手机号和微信号同一的情况下，可以给手机号充话费，打出手机号的使用人姓名；然后用微信搜索手机号，打出微信号的使用人姓名，对应起来，从而将微信交流记录的内容作为认定开发商违约的有力证据。另外，还要注意避免将销售人员的行为认定为个人行为，从而免除开发商的责任，可以使用开发商的格式范本签订《认购协议》、在《认购协议》上加盖开发商公章、将定金打入开发商公户等。

第三，购房者对《认购协议》的履行程度也是界定差价损失赔偿数额的因素。实践中，《认购协议》约定的定金数额一般很少，购房者都能在签订《认购协议》的当日足额交纳；但相对于全部购房款来说，该定金数额则是微不足道的。从此角度，就商品房销售整个流程中购房者应履行的付款义务来看，购房者虽然完全按照《认购协议》的约定缴纳了全部定金，但其履行程度仍然很低。从公平角度出发，法院一般不会判决开发商向购房者全额承担差价赔偿。

类似案例，除上文重点分析的典型案例外，还有（2016）鲁06民终1004号【同类案例（2016）鲁06民终1005号、（2016）鲁06民终1006号、（2016）鲁06民终1514号、（2016）鲁06民终1515号、（2016）鲁06民终1516号】、（2017）京03民终10326号、（2017）浙05民终967号【同类案例（2017）浙0523民初4121号）、（2017）浙0523民初4122号】、（2017）苏0404民初5834号【同类案例（2017）苏0404民初5832号】、（2017）苏04民终3596号、（2017）苏02民终4789号，等。

第四部分 法律法规整合
 

1、《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

2、《商品房销售管理办法》

第十六条

商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

4、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

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