内容摘要  行政协议作为一种柔性执法方式是国家治理方式多样化的重要体现，在保护人民群众合法权益，推进法治国家、法治政府、法治社会建设，促进国家治理体系和治理能力现代化方面发挥着不可替代的重要作用。深入研究行政协议的相关法律问题具有重要的现实意义。

关键词   行政协议  行政协议制度  受案范围  法律适用

随着法治政府建设的不断推进，包括行政协议在内的柔性执法方式已成为政府转变职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要行政管理举措。对行政协议的法律特征、行政协议制度的作用与价值、行政协议案件的受理范围以及法律适用等问题进行深入的法律研究和思考，对维护公共利益和行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行使职权、依约履行义务，促进政务诚信，具有重要的现实意义。

一、行政协议的概念和法律特征

(一)行政协议的概念
2015年5月1日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第十一条第一款对行政协议的概念进行了法律界定，即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。”

行政协议的概念在学理上也称行政合同、行政契约。之所以我国《行政诉讼法》没有采用行政合同的概念，“主要是考虑到《合同法》明确规定的‘合同’未包括行政合同，为了避免不必要的争议，用了‘协议’这个词。”[1]
 

(二)行政协议的法律特征

根据《适用解释》对行政协议所下定义，行政协议具备以下两个主要法律特征：

一是协议主体恒定，签约主体中一方是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织,符合行政法及行政诉讼法对行政主体的一般界定；

二是行政协议订立的目的是基于实现公共利益或者实现行政管理目标，此乃行政协议成立的实质性要件。

在司法实践中通常将协议订立目的作为判断和识别行政协议的实质性标准，如“城市发展过程中，鉴于地方财政压力，难以满足快速增加的公共设施和服务的需要，一些地方政府引进社会资本，参与城市公共设施和服务项目的建设和运营，通过行政协议方式明确投资者和政府各方的权利义务。这类协议目的在于增加公共设施和服务能力，同时保障投资者的合法权益，包含大量行政法上的权利义务内容，属于行政协议的范围。”[2]

从行政协议的概念和法律特征看，行政协议既体现了自愿、协商等合同制度的一般特征，同时也是行政主体进行行政管理而实施的一种行政行为，具有公法属性，如职权法定、程序正当、行政优益权等。正是这些特征，构成了行政协议与传统民事合同相互区别的标准，也标志着传统以行政处罚为主的国家治理方式向协商对话的治理方式转型。
 

二、行政协议制度的作用和价值
 

行政协议中所谓的“行政”是契约行政或协商行政，它既具有行政行为的一般属性，又不同于一般的行政行为。[3] 故行政协议有别于传统的高权行政，是具有行政属性的协议。行政协议制度作成我国国家治理方式转型的重要标志性制度创新，其对维护公共利益和行政相对人的合法权益的作用和价值主要体现在以下几个方面：
 

(一) 治国理政最佳的制度创新

行政协议制度明晰了双方当事人的权利、义务关系，既有利于更好地行使行政职能，保证行政目标的实现，又可避免发生互相扯皮、推诿、不负责任的官僚主义问题。不仅有利于服务型政府转型，更使之成为治国理政最佳的制度创新。
 

(二)可以扩大行政参与，全面实现行政管理的目的

在行政管理的许多领域都需要政府和民众的有效合作，实际上不仅是相对人依赖行政机关，而且行政机关也要依赖相对人。在行政管理中，行政主体为了实现既定的行政管理目的必须得到公民、法人或者其他社会组织协助之时，如何更好地吸收民众智慧，激发行政相对人的创造性与主动性就成为全面地实现行政管理目标的关键。因为行政协议与行政处罚相比，在充分协商、彼此让步等方面均具有较高的灵活性，所以行政协议在建设法治政府及服务型行政的总体背景下有着非常宽阔的施用舞台。
 

(三)有利于减少行政管理中的官民对抗现象，获得良好管理效果

行政协议作为一种柔性管理方式，体现出行政公权力的谦抑。不同于行政处罚，行政协议是通过平等协商来实现行政管理目的的执法方式，是现代国家治理的一种重要的形式创新。在违章建筑拆除、城市房屋征收、城市危旧房屋改造等行政管理过程中，使用行政协议的方式替代传统的暴力强拆，既避免了官民对抗等社会矛盾，又彰显了行政管理的文明有序，往往可以更加容易实现所要达到的法律效果和社会效果。
 

(四) 重构行政管理的体系与方式，奠定新的政商关系基础

当权利意识提升，公民意识崛起，传统“命令式干涉行政”会不断受到“协商对话式服务行政”理念的冲击。行政协议制度的确立，顺应行政管理方式的巨大变化，平衡了政府公权与人民私权的关系。此种行政管理的体系与方式的重构，亦即为新的政商关系之奠基。
 

(五) 替补立法规制之不足

行政主体可以通过行政协议，在法律没有规定或者没有具体规定的领域与行政相对人通过合意形成其所预期的行政法上的权利义务关系，从而达到弥补立法的不足，并在一定条件下替代立法规制的效果。
 

三、行政协议案件的受案范围和法律适用
 

(一)行政协议行政诉讼制度的确立意义

由于行政机关和公民、法人或者其他组织订立的行政协议，交织着行政机关促进公共利益、实现行政管理的目的和公民、法人或者其他组织追求私益的目的，因此在《行政诉讼法》全面修订之前，行政协议引起的纠纷是通过民事诉讼途径解决还是通过行政诉讼途径解决存在较大争议。“如果将行政协议纠纷按照民事合同审理，把行政主体作为普通民事主体对待，行政协议中关于公共利益保障的内容就很难得到有效体现。” [4]行政协议行政诉讼制度的确立，消除了因对行政协议属性的不同理解而产生的立案障碍，畅通了司法救济渠道，有利于对行政相对方的诉权保护，保障了行政诉讼救济渠道的实效。
 

(二)对行政协议案件的受案范围的几点思考

“近年来，因征地补偿、招商引资、政府与社会资本合作（PPP）活动引发的纠纷，特别是因政府单方变更、解除合同引发的纠纷日渐增多，为了监督行政机关依法履约，维护公共利益，保护相对人的合法产权，行政诉讼法明确规定行政协议案件属于人民法院行政诉讼受案范围。”[5]

修订后的《行政诉讼法》明确规定行政机关不履行行政协议法定职责的行为和单方变更、解除行政协议的行为属于行政诉讼的受案范围。对于行政协议相对人或其他利害关系人就行政机关签订行政协议、对行政协议的合法有效性提出异议的，是否属于行政诉讼受案范围，《行政诉讼法》未予明确规定。最高人民法院的倾向性意见是，“行政协议的签订及其效力争议应当属于行政诉讼受案范围”’。[6]这一指导性意见将有助于监督、规范和完善行政协议案件的受理工作。

(三)行政协议案件的法律适用

行政协议案件法律适用的一般原则是对于行政协议案件应当首先适用行政法律规范，其次才适用民事法律规范。行政协议虽然具备协议的共性，但是因其形式、目的和内容的特殊性，因此需要受到行政法的刚性规制。行政法有六大原则，即合法、合理、程序正当、高效便民、诚实信用、权责统一原则。因司法权的谦抑性，无法深度参与行政权的运行，所以行政诉讼一直是以合法性审查为原则对行政主体进行监督，故在行政协议案件审理中的审查主线为合法性，而非民法的合约性。 

在行政机关不履行、变更或者解除行政协议的情形中，应当先审查与行政机关不履行、变更或者解除行政协议相关的行政法律规范，再审查民法中与先履行抗辩权、不安抗辩权、变更权、解除权等有关的法律规范。因为行政协议是行政机关在其行政职责范围内，为了实现公共利益或者行政管理目标才与公民、法人或者其他组织订立的，其订立的目的是出于社会公共利益，其不履行、变更或者解除行政协议亦可能是出于社会公共利益的目的，行政主体依法享有单方解除或变更协议的“行政优益权”“。

“在对行政机关是否按约履行行政协议的审查中，应当适用民事法律规范。未按照约定履行是指行政机关已经履行协议，但其履行不符合行政协议约定的情形。这种情形下行政机关未依法享有行政优益权，因此行政机关等同于一个普通的平等民事主体，未履行行政协议约定的义务，应当适用民事法律规范。”[7]

在司法实践中要科学借鉴民法规则，与时俱进地认识公法手段和私法手段的价值共性和差异，高度关注公私法的融合发展趋势，这样才能不断统一和优化行政协议争端解决的法律适用标准。

结束语  
 

“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代，契约为我们提供了一种可能十分有效的治理工具与强大的责任性机制”。[8]行政协议制度在保护人民群众合法权益，推进法治国家、法治政府、法治社会建设，促进国家治理体系和治理能力现代化方面发挥着不可替代的重要作用。对于行政协议制度亟需通过理论上的不断研究和实践中的进一步探索，以期不断推进行政协议制度向更完备、更科学的方向发展。

注  释：
 

[1]江必新、邵长茂：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政      

   诉讼法〉若干问题的解释辅导读本》

[2]《最高人民法院司法观点集成(新编版)行政及国家赔偿卷I》

[3] 麻锦亮：《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》

[4]《最高人民法院司法观点集成(新编版)行政及国家赔偿卷I》

[5]江必新在行政协议司法解释专家论证会上的讲话《平等保护产权    

     促进政务诚信》

[6] [7]《最高人民法院司法观点集成(新编版)行政及国家赔偿卷I》

[8]［美］ 朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译
 

参考文献：
 

[1]江必新主编、最高人民法院行政审判庭编著：《中华人民共和国行

   政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社         

[2]李国光主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》 

   总第5辑

[3]贺小荣：《行政协议的创设与国家治理方式的转型》