建工环资法评

开篇词

在新冠肺炎疫情防控时期，每天的疫情信息都令我们无比揪心和痛心！每天的医护救援都令我们无比钦佩和感动！我们相信武汉、湖北一定能战胜疫情！我们相信我们伟大的祖国和人民一定能战胜疫情、再创辉煌！

在这特殊时期，我们无法投身疫情防控的第一线，我们只能静待在家里，除了能表达一些捐赠之意并自觉遵守防控规定之外，似乎无能为力。我们作为专业的律师，还能做些什么呢？我们即使说再多感动、鼓励、信心的话，是不是都显得那么的苍白无力？是的！我们还能做一点事情，我们能够发挥作为专业律师的作用！我们可以充分利用好这段时间，把我们的专业经验和技能总结、提炼并传达出来，让人们在这个特殊的蛰伏期里得到一份专业的法律信息和提示，从而促进其在蛰伏期结束之后更好的发展。这也许是我们开辟“建工环资法评”专栏的一个初衷。同时，我们这个专栏将持续开办下去，不定期刊发建设工程、生态环境、自然资源及相关方面的专业法律信息和文章，我们希望通过这个专栏与广大同仁、朋友，进行认真的交流和学习、真诚的批评和互鉴，携手共同成长。

立春之后，雨水即来。祈愿各位安好、春华秋实！

李恒

2020年2月14日

 

文丨李恒
 

【摘要】工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定,涉及合同权利义务一并转让、未签订书面合同的事实合同成立与生效、债务加入、民事法律责任的承担等基本法律问题。本文从法律上准确界定了工程总承包、工程总承包合同发包人及其权利义务，分析了连带责任与共同责任区别，并重点研究工程总承包合同在履行过程中发包人权利义务一并转让、发包人分立、发包人债务加入等发包人主体变更后，如何确定承担发包人法律责任的主体及相应责任，并对依法处理工程总承包项目转让中发包人的责任、工程总承包事实合同关系的认定及工程总承包联合体在发包人主体变更中的意思表示等问题，提出了若干意见，以期对建设工程总承包的理论完善与实务操作有所裨益。

 

【关键词】工程总承包、发包人变更、民事责任

 

从80年代初至今，建设工程总承包在我国已经发展了近四十年，工程总承包推动了我国建设工程行业的发展。然而，我国关于建设工程总承包的法律制度仍不完善，法律规定仍有许多空白，司法实务中仍有大量争议，如工程总承包合同发包人主体变更的相关责任问题。为此，本文对工程总承包合同发包人主体变更相关责任的系列问题，进行分析研究，提出了相应的处理意见和建议。

 

一、工程总承包的基本问题

（一）工程总承包在我国的发展历程

 

党的十一届三中全会以后，我国大量引进国外先进技术和成套设备，同时，国外资金和工程承包商也进入中国市场，给中国带来了国际通行的项目管理和工程承包方式。首先，西方发达国家没有设计院，他们承担工程设计的是工程公司、工程咨询公司、设计事务所，承担勘察工作的是岩土工程公司。其次，工程总承包模式有利于控制投资和建设工期，而且有利于发挥设计的主导作用，实现更好的经济效益和社会效益。第三，实行工程总承包可以缩小建设单位基建组织机构，同时有利于培育我国设计企业向国际工程公司转型。

 

为克服工程建设传统模式存在的超概算、拖工期等诸多弊端，以设计为主导的工程总承包从上世纪80年代初拉开帷幕，大体经历了四个阶段，即试点阶段（1982年-1992年）、推广阶段（1992年-2003年）、规范阶段（2003年-2016年）、全面发展阶段（2016年至今）。经过不断发展，国内在工业领域工程总承包模式日趋成熟，勘察设计企业工程总承包营业额逐年上升，但是在城市建设，包括建筑、市政、交通等专业领域，工程总承包发展相对滞后。自2016年以来，中共中央、国务院及住建部等部门不断出台文件，积极推进房屋建筑和市政项目工程总承包。

 

2016年2月6日，中共中央、国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”。2016年5月20日，住建部印发了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，对工程总承包项目的发包阶段、工程总承包企业的选择、工程总承包项目的分包、工程总承包项目的监管手续等作出了相应规定。继2014年8月住建部批准浙江省为工程总承包首个试点省份后，上海、福建、广东、广西、湖南、湖北、四川、重庆、吉林等9省市工程总承包试点工作逐步展开，各地制定了推行工程总承包的试点方案和相关配套政策。2017年2月21日，国务院办公厅印发了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，提出“加快推行工程总承包”和“培育全过程工程咨询”。2017年12月26日，住建部发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》。2019年12月23日住建部正式公布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》“建市规〔2019〕12号”（以下简称《总承包管理办法》），该办法自2020年3月1日起施行。

 

（二）工程总承包的法律界定

 

《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分发包给几个承包人。”这是当前我国对建设工程总承包予以界定的最高层级两条法律规定。

 

《总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”该管理办法对工程总承包的界定与《建筑法》、《合同法》的规定有所不同，主要是该管理办法界定的工程总承包不包含工程勘察，仅将设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包、设计—施工总承包(D--B)界定为工程总承包的具体方式，不包括设计—采购总承包(E--P)、采购—施工总承包(P--C)等。

 

工程总承包与施工总承包属于工程建设中的两种不同的法律制度和两种不同的法律概念，二者既有联系又有区别。二者的联系主要是二者都属于工程承包的一种方式，两种总承包方式下总承包人都对发包人负责(或者与承包人、分包人承担连带责任)，两种总承包的法律性质都属于建设工程承包;二者的区别主要是：1、承包范围不同。工程总承包的范围可以包括勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等全部或部分范围;施工总承包的范围是对合同约定范围内的专业工程和劳务作业的施工，工程总承包的范围要大于施工总承包的范围，工程总承包指向的对象是工程项目，施工总承包指向的对象是工程的施工作业。2、资质要求不同。根据《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》(建市函[2003]161号)和《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》(建办市函[2003]573号)的规定(以下简称“两个复函”)：“对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。”这就是说，从事工程总承包必须具有工程勘察、设计或施工资质的其中一种，但工程勘察、设计企业在实行工程总承包时，不得由自己进行工程施工。根据《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》的要求，施工总承包企业分为特级、一级、二级、三级四个等级并明确规定了每个等级的资质条件。根据上述两个复函的精神，施工总承包企业可以实行工程总承包，并可以进行工程的施工。即具有相应资质的施工总承包企业可以承包工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等全部或部分承包内容。3、合同分类不同，法律适用标准不同。工程总承包与施工总承包虽然都属于建设工程承包，但工程总承包方式下，签订的建设工程合同属于工程总承包合同;施工总承包方式下，签订的合同属于施工合同。根据我国《合同法》、《最高人民法院关于民事案由的规定》等法律性文件，建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同、分包合同、监理合同、装修合同等，各种建设工程合同适用的法律规定有所差别。因此，工程总承包合同与施工总承包合同根据合同的内容在适用法律方面会存在一些差别。

 

（三）工程总承包合同发包人的法律界定

 

1、工程总承包合同发包人的主体资格和发包条件

 

根据《建筑法》、《合同法》、《总承包管理办法》的有关规定，工程总承包合同的发包人一般应当是具备民事法律主体资格的建设工程项目的建设单位。当然，实践中也存在并非项目“建设单位”的工程总承包发包人。

 

同时，《总承包管理办法》第七条还规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”也就是说，建设单位完成相应的项目审批、核准或者备案程序，是依法进行项目工程总承包发包的前提和基础。

 

2、工程总承包合同发包人的主要权利义务

 

《建设项目工程总承包合同示范文本》（试行）GF-2011-0216通用条款第2.1条“发包人的主要权利和义务”：

 

（1）负责办理项目的审批、核准或备案手续，取得项目用地的使用权，完成拆迁补偿工作，使项目具备法律规定的及合同约定的开工条件，并提供立项文件。

（2）履行合同中约定的合同价格调整、付款、竣工结算义务。

（3）有权按照合同约定和适用法律关于安全、质量、环境保护和职业健康等强制性标准、规范的规定，对承包人的设计、采购、施工、竣工试验等实施工作提议、修改和变更，但不得违反国家强制性标准、规范的规定。

（4）有权根据合同约定，对因承包人原因给发包人带来的任何损失和损害，提出赔偿。

（5）发包人认为必要时，有权以书面形式发出暂停通知。其中，因发包人原因造成的暂停，给承包人造成的费用增加由发包人承担，造成关键路径延误的，竣工日期相应顺延。

 

（四）共同责任和连带责任的法律界定

 

1、共同责任

 

共同责任是根据承担民事责任的民事主体数量的不同而对民事责任分类的一种，即两个或更多的民事主体共同承担一项民事责任。共同责任主要有以下类型：

 

（１）夫妻共同债务：《婚姻法》第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

（２）债务加入：债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。对于债务加入行为，虽然目前法律层面上并未明确规定，但实践中多被认可。

（３）分公司债务由分公司与总公司共同承担

 

分公司没有独立的法律人格，不能独立承担责任，其资产属于总公司。当其对外承担责任时，一般先以分公司的财产赔偿，不足的由总公司继续赔偿。分公司与总公司系共同承担责任。

 

2、连带责任

 

连带责任亦称“连带债务”，是“民事责任”的一种，指数个债务人就同一债务各负全部给付的一种责任形式，即债权人可对债务人中的一人、数人或全体，同时或先后请求全部或部分给付的一种债务形式。连带责任是任一责任人承担全部责任，在连带责任的责任人内部进行追偿，不同于共同责任。如合伙人对外债务承担的责任是典型的连带责任。

 

连带责任在法律上属于严格责任，按照《民法通则》第八十七条、《民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任必须由“法律规定”或者“当事人约定”，否则，不能成立连带责任。如《建筑法》第二十九条规定工程总承包人和分包人对发包人承担连带责任。

 

3、共同责任和连带责任的区别

 

（1）在债关系方面，形成共同责任的债源只有一个债的关系，因而是单一之债；而连带责任的债源可以是单一之债，亦可以是复数之债。

 

（2）在责任依据方面，承担共同责任固然亦需由法律所规定，但就其根本，源于共同责任人之间特殊的“血肉关系”，即所谓“你中有我、我中有你”，因此这种责任事实上无需法律加以拟制，更谈不上是一种加重责任；而承担连带责任的依据或为约定或为法定，在侵权责任中往往还是一种法律拟制的加重责任。

 

（3）在承担责任的牵连性方面，共同责任人在以某项财产承担责任时必然是联动的，单个责任人的不作为势必不能产生给付责任完成之结果；而连带责任人中之一人的给付行为具有自主性，它可以独立导致连带债务之消灭。

 

（4）在内部求偿方面，由于共同责任的承担主要是通过共同给付某项财产的方式加以实现，因此在一般情况下不再发生内部求偿关系；连带责任则会产生内部求偿的问题。

 

（5）在诉讼形式方面，主张共同责任的诉讼，应当是必要共同诉讼；主张连带责任的诉讼以普通共同诉讼为常态，必要共同诉讼为例外，例如涉及个人合伙的诉讼。

 

二、工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定

（一）工程总承包合同的发包人权利义务一并转让

 

《合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定”。

 

根据以上规定，合同权利义务的一并转让，又称合同承受，是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同承受要发生法律效力，须具备以下要件：第一，须有合法有效的合同存在。合同尚未订立或合同目的已达到而消灭，合同承受因失去前提而不能成立；合同无效，依合同产生的权利义务视为自始未发生，因而也不能成立合同承受；合同可撤销，虽在被撤销之前可成立合同承受，但合同承受后，原合同当事人的撤销权应当视为已经抛弃。第二，承受合同应为双务合同。合同承受是权利义务的概括移转，因而，承受合同应为双务合同，否则只能成立债权让与或者债务承担。第三，原合同当事人一方与第三人必须就合同承受达成协议，且该协议应符合民事法律行为有效要件。第四，必须经原合同当事人对方同意。此外，必须依法经有关机关批准方能成立的合同，合同承受须经原批准机关批准。

 

合法有效的建设工程总承包合同，如果没有《合同法》第七十九条规定禁止转让的情形，即没有根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情形，工程总承包合同的发包人可以将其权利义务一并转让给第三人。发包人应当注意：1、建设工程总承包合同的发包人将权利义务一并转让给第三人，为避免争议，发包人、总承包人与第三人应签订三方协议，发包人退出工程总承包合同关系，不再承担工程总承包合同的权利义务。2、我国现行法律没有关于建设工程合同必须经有关机关批准方能成立或生效的明确规定，但是有建设工程合同依法签订后进行备案的规定。随着建设领域改革不断推进，住建部2019年3月18日发布实施了《关于修改有关文件的通知》修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号），明确删除了建设工程“合同备案制度”，全国各地已经先后取消了建设工程合同备案。例如2019年4月29日四川省住房和城乡建设厅发布关于修改《关于建设工程招标控制价、合同和竣工结算文件实行网上备案的通知》的通知（川建造价发〔2019〕241号），明确将取消建设工程勘察设计类合同（勘察、设计合同）、工程总承包（EPC）合同、施工类合同（施工总承包合同、专业承包合同、劳务分包合同）、服务类合同（项目管理合同、招标代理合同、委托监理合同、造价咨询合同）和其他有关建设工程合同备案工作。因此，发包人、总承包人与第三人应签订将发包人权利义务一并转让的三方协议，不再进行备案，也不应影响权利义务转让协议的法律效力。3、应注意有关特殊项目的具体规定，在发包人、总承包人与第三人签订将发包人权利义务一并转让的三方协议时，签订必要的后续协议及办理后续相应手续。例如《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[2013]329号)规定，自2013年8月29日起光伏项目已由核准制改为备案制，发包人将光伏建设工程总承包合同权利义务一并转让给第三人，应当注意是否涉及项目备案主体的变更。

 

在建设工程总承包合同的发包人将其权利义务一并转让给第三人时，总承包人应当注意：1、发包人与总承包人签订的工程总承包合同是否合法有效，是否约定发包人不得转让权利义务。例如属于法定必须招标工程的，是否履行了合法的招投标程序；2、《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）通用条款1.1.5 “发包人，指在合同协议书中约定的，具有项目发包主体资格和支付工程价款能力的当事人或取得该当事人资格的合法继承人。”《铁路建设工程施工合同条件》1.1条“发包方（简称甲方）：协议条款约定的、具有工程发包资格和支付工程价款能力的当事人，本条件指铁路工程的建设单位或项目法人。”因此，工程总承包合同的发包人将其权利义务一并转让给第三人，总承包人应当审查第三人是否有能力或资格承受发包人的权利义务。3、发包人将其权利义务一并转让给第三人时，应注意工程现场及项目管理交接，以及有关特殊项目的具体规定，在发包人、总承包人与第三人签订将发包人权利义务一并转让的三方协议时，签订必要的后续协议及办理后续相应手续。

 

综上，笔者认为：根据《合同法》第八十八条的规定及多数司法判例，经总承包人书面同意，发包人将工程总承包合同中的权利义务一并转让给第三人，或虽未经总承包人书面同意，但总承包人与第三人继续履行原工程总承包合同或总承包人与第三人重新签订工程总承包合同的，应当由第三人对总承包人承担发包人法律责任；未经总承包人书面同意且总承包人未与第三人形成工程总承包合同关系的，应由发包人对总承包人承担责任。

 

（二）工程总承包项目的发包人分立

 

实践中工程总承包项目的发包人大多数往往是各类法人机构，如项目公司、事业单位、机关法人等。发包人若与第三人依法合并，当然应由合并后的法人主体承担发包人的法律责任，对此无需作出特别规定。而发包人依法分立的，则应当明确承担发包人法律责任的主体。《民法总则》第六十七条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”

 

《公司法》第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

 

因此，笔者认为：根据上述法律规定，工程总承包合同履行中，如果发包人依法分立，除总承包人与分立后的主体另行签订工程总承包合同外，应当由分立后的全部主体对总承包人承担连带责任。

 

（三）工程总承包合同的发包人债务加入

 

严格来说，债务加入并非现行法上的概念，因为法律法规对债务加入并无规定，最高人民法院也未出台有关债务加入的司法解释，但个别高级人民法院在其发布的通知、会议纪要中使用了债务加入这一概念，如《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答>的通知》（京高法发〔2013〕462号）、《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号），以及《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》（指引于2014年7月3日经深圳中院审判委员会民事行政执行专业委员会第18次会议讨论通过）等。同时，浙江省高级人民法院在《浙江省高级人民法院民二庭关于印发<商事审判若干疑难问题理解>的通知》中使用了并存的债务承担这一债务加入的同义词。

 

上述规范性文件中，仅有《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号）对债务加入进行了定义，该纪要第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

 

审判实践中，法院在裁判文书中经常使用债务加入这一概念，并且对当事人的行为是否构成债务加入也会予以肯定或否定。如最高人民法院在（2013）民一终字第26号“瓮福国际贸易股份有限公司、广西海湾资源开发有限公司、万通实业（集团）有限公司、万通冶金化学有限公司、昆明华鹤商贸有限公司、张鹤龄、张文娟合同纠纷二审案”、最高人民法院在（2008）民二终字第81号“中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷二审案”（最高人民法院公报案例）。但是建设工程总承包合同纠纷中涉及债务加入的典型案例较少。

 

无论是实务还是理论，均对债务加入有基本共识，即所谓债务加入，是指不失债的同一性，债务人不脱离原债务，债务人与第三人共同对原债务负责。但根据已有规范性文件及判例，可析出债务加入的以下构成要件：1、原债务合法有效；2、第三人有债务加入的意思表示；3、原债务依其性质可转让；4、原债务人不脱离债务；5、原债务人与加入人就同一债务负责。

 

依史尚宽先生的观点，债务加入需具有下述要件：

 

1、应具有关于契约思表示的一般要件；2、以原债务之有效存在为前提；3、原则上，承担人之债务，就其目的、体态不得较原债务为重；4、原债务人与承担人需不为一人。浙江省宁波市镇海区人民法院刘丽在法学核心期刊《法律适用》的文章《并存的债务承担与保证之司法区分》认为债务加入的构成要件有：1、债务承担合同成立并生效；2、原债务应有效存在；3、原债务具有可转移性。

 

上述观点均注意到，要成立有效的债务加入，原债务必须有效存在，且需具有债务承担的合同，但单方意思表示也可成立有效的债务加入。实践中要区分债务加入与保证，我国无论是实务界还是理论界，均认为第三人对债务履行具有履行利益是认定债务加入的重要标准。债务加入与代为履行、债务转移也要加以的区别，债务加入与代为履行的区别在于，债务加入关系中，如第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债权人可直接向第三人主张违约责任，但代为履行关系中，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人只能向原债务人主张。债务加入与债务转移的区别在于，债务加入并不导致原债务人退出债务关系。债务转移关系中，原债务人不再就已转移的部分或全部债务承担任何义务，而在债务加入关系中，原债务人并不会从原债权债务关系中退出，必须与第三人共同担责。

 

因此，笔者认为：在工程总承包合同履行过程中，如果发包人、总承包人与第三人签订协议，或第三人与总承包人达成双方协议，或第三人向总承包人单方承诺，由第三人履行工程总承包合同中发包人的义务，同时不免除发包人履行义务的，除第三人、发包人与总承包人对责任区分有特别约定外，构成法律上的债务加入，我们理解实质上第三人与发包人成为了工程总承包合同中的共同发包人，应当由发包人和第三人共同对总承包人承担责任。同时，笔者认为，第三人应当享有发包人对总承包人的抗辩权，如工程质量合格对支付工程价款的抗辩权。

 

三、审判实践中应当注意的问题

（一）工程总承包项目转让中发包人的责任问题

 

发包人与总承包人签订工程总承包合同后，发包人将其项目转让给第三人，实践中主要有两种形式：1、项目公司的股权转让；2、项目土地使用权、矿业权等以及在建工程一并转让。

 

在项目公司的股权转让中，由于作为发包人的项目公司只是其股东依法变更，项目公司本身作为发包人的法律主体并未变更，因此项目公司仍作为发包人承担工程总承包合同中的权利义务，没有疑义，在此不再赘述，也无需做出特别规定。

 

在项目土地使用权、矿业权等以及在建工程一并转让中，即发生了项目业主变更，即原项目业主（原发包人）将项目资产的所有权转让给了第三人。一般情况下，原项目业主（原发包人）应当与总承包人解除工程总承包合同并进行清理结算，并承担清理结算后的法律责任及合同责任；新项目业主重新招标确定新的工程总承包人并重新签订工程总承包合同，或者经原项目业主（原发包人）、新项目业主与原总承包人签订发包人权利义务一并转让的三方协议，由新项目业主对总承包人承担发包人责任。这种情况下，发包人的主体责任是清晰的，一般没有疑义。

 

但是，如果原项目业主（原发包人）将项目资产的所有权转让给了第三人，第三人（即新的项目业主）并未与原总承包人形成工程总承包合同关系的，原项目业主（原发包人）与原总承包人的工程总承包合同仍然存在，只不过该工程总承包合同可能无法继续履行。因此，基于合同相对性的基本法律原则，发包人将工程项目依法转让给第三人，总承包人与第三人未形成工程总承包合同关系的，仍应由发包人对总承包人承担责任。

 

（二）工程总承包事实合同关系的认定问题

 

事实合同，又称为合同的其他形式、默示形式或者事实契约，从法官审判的角度是一种合同的推定形式。事实合同也存在要约与承诺，当事人未用语言、文字表达其意思表示，而是用行为向对方发出要约，对方接受要约，作出一定或者指定的行为作为承诺，合同成立。《合同法司法解释(二)》第二条就规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从对方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是《合同法》第十条第一款中的‘其他形式'订立的合同。但法律另有规定的除外。”

 

在总承包人没有书面同意发包人将其权利义务一并转让给第三人，总承包人是否与第三人形成了工程总承包事实合同关系；或者未经总承包人书面同意，总承包人与发包人、第三人是否继续形成了事实上的工程总承包三方事实合同关系，应当结合当事人实施行为当时的意思表示和纠纷发生之后当事人对相关事实的认知等因素进行谨慎综合判断，不能仅以一方当事人的单方陈述为依据。

 

《民法总则》第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，应当从发包人、第三人、总承包人在工程实施过程中，实际付款申请及付款流程、工程例会纪要、工程联系单、监理或项目咨询单位记录、工程签证、变更审批、结算及结算审核、工程竣工及交付等多方面的事实行为进行综合审查，而不能仅以某一方的陈述为判断依据。

 

（三）工程总承包联合体在发包人主体变更中的有关问题

 

1、应注意甄别“真假”工程总承包联合体

 

实践中，顶着联合体之名进行有关工程总承包的活动较多。对于联合体的构成要件，在《建筑法》中未有明确的规定。《建筑法》第二十七条只是相对原则性的规定了允许联合体承包的情形。而有关的具体规定，主要散见于《招标投标法》三十一条、《招标投标法实施条例》三十七条、五十一条、《政府采购法》二十四条、《政府采购法实施条例》二十二条等。结合以上法律、法规的相关规定可知，所谓联合体，应当具备以下条件：（1）联合体之间签订有联合体协议；（2）发包人知晓联合体之间的联合体协议；（3）组成联合体的单位共同与发包人签订合同。

 

而实践中“假”联合体的表现形式主要有：

 

（1）联合体的组织形式是假的，没有依法满足联合体的法定构成要件。例如：所谓联合，只是两家单位之间的内部联合，发包人并不知晓；或者组成联合体的单位没有共同与发包人签订合同等。

 

（2）联合体的实质内容是假的，所谓的联合体，仅仅只是为了实现其中一方的非法目的。例如：即便按照真的要求走了流程，实际上也只是一方允许另一方进行挂靠，或者一方将项目进行转包或违法分包而已。

 

2、总承包联合体各方的权利义务及法律地位

 

（1）牵头方的法律地位

 

当两个或两个以上实行独立核算、能够独立承担民事责任、均具备承担招标项目相应能力及资质条件的法人或其他组织自愿组成临时的、松散型的总承包联合体时，联合体内部成员之间是一种平等主体之间的合作关系。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第44条规定，联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作。这就决定了牵头方必须由联合体各方选定，同时需要联合体各方授予其投标、签订合同、履行合同等履行义务的权限。

 

作为牵头方，其在联合体运作过程中的法律地位是双重的：首先，作为联合体成员之一，享受作为独立主体的法律地位、承担独立的法律责任；其次，作为联合体的代表，在联合体其他方的授权之下从事对外活动，其在授权范围内作出的行为对联合体内部成员具有约束力、联合体各方对此承担连带责任。

 

（2）牵头方权利义务

 

牵头方应在联合体其他方的授权范围内全面协调和管理整个项目的投标、作业过程，控制整个工程的工期、质量、资金适作，参与编制预算文件，并且能够在对外事务中以一个独立承包方的角色发挥作用。作为联合体对内事务的主办、协调方和对外事务的代表，牵头方一般情况下享有以下方面的权利：①组织、管理；②沟通、协调；③组织清算；④对外代表等权利。

 

牵头方之所以能够以独立的总承包方的身份对外扮演代表角色、对内起到组织指挥作用，在于各方在联合体协议之内特别约定或者在协议之外另行授权委托。所以，牵头方最主要的义务就是在其他成员的授权范围内谨慎从事代表事务。联合体协议中应当采取列举方式确定授权方式、权限范围、代理时间等内容以及越权行为的责任问题。

 

（3）其他成员方的权利义务

 

主要权利：

 

①知情权。各成员有权利通过董事会或联合体其他决策、管理机构定期或不定期地了解联合体的各方面状况：总承包合同的履行情况、其他合作方的履约情况、工程项目进展情况、资金到位及运作情况、工程款收支情况、财务报告或内部经济运转状况等。

 

②参与项目管理决策权。联合体不仅是各成员之间的联合，更为重要的是资金的联合、技术能力和专业资质的联合，各成员一般都在某个工程项目领域具有专业优势并且在总承包工程中承担某个具体的项目任务，各成员应参与到联合体常设的管理机构中对整个总承包项目运营过程中的各环节进行管理，包括对工期、质量、安全的控制，资金筹措、流转的计划，对造价的结算与财务的决算等重大问题的管理决策。

 

③监督权。基于联合体一般由牵头方作为对外代表，其他成员有权监督、督促其对已授权事项的执行情况，牵头方也应以各种方式定期或不定期向其他成员介绍、通报各类合同的履行情况，主动接受其他成员方的监督。

 

④收益权。各成员应按照协议约定的比例分配利润，这也是联合体的合作目的之一。利润分配的直接依据是结算、清算结果，工程通过竣工验收后，牵头方应做好工程造价结算以及联合体内部的财务决算，成本核对、盈余或亏损结算。

 

⑤损失追偿权。当联合体的权益受损或损害他人权益或者联合体其他成员权益受侵害时，联合体对外承担连带责任后有向责任方追偿的杈利。

 

主要义务：

 

①定期汇报项目进展状况、重要材料的采购、分包情况、完成项目任务、交付成果的义务。

②按照约定比例和方式缴纳投资金额的义务。

③服从牵头方的统一协调和合理调配、支持并配合联合体其他方工作的义务。

④遵守联合体管理制度、议事规程，履行保密、忠实义务。

⑤根据联合体各项制度需要配置或撤换人员的义务。

⑥对外承担连带责任，对内按约定承担责任和风险。

⑦联合体协议约定的其他义务。

 

3、由联合体牵头人单独与发包人签订的工程总承包合同效力问题

 

根据《招标投标法》第31条规定，“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”故EPC合同应当由发包人与联合体各方共同签订。如果发包人仅和联合体牵头人签订工程总承包合同，因联合体牵头人依据联合体授权书的授权和发包人签订工程总承包合同，其代表的是“联合体”的共同意思表示，其余承包人作为参与“联合体”的主体单位，在向发包人提交投标文件及联合体授权书后，即表示接受对牵头人因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任，因此，工程总承包合同合法有效。

 

同时，又基于联合体其他承包人已经授权牵头人与发包人签订工程总承包合同，行使合同权利、履行合同义务，所以在合同履行过程中，应由牵头人执行合同事务，不宜由联合体其他承包人直接向发包人行使合同权利。只有当牵头人怠于行使合同权利，致使联合体的合同权利受到损害，联合体中的其他成员才能以自己的名义向发包人主张合同权利，在（2016）粤1284民初706号判决书中，法院认为合同价款是属于联合体的权益，当牵头人并未怠于主张工程价款时，联合体中的其他成员不能依据该合同主张自己应得的工程款。

 

联合体中标后，各方应当按照联合体投标协议约定按照各自资质分工承担其资质范围内的工作。此时，牵头人分别与联合体其他承包人之间签订分包协议，明确其余联合体成员的工作范围、权利义务的协议并不违反法律规定，对合同相对方均有法律约束力，双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。但是在对外责任承担上，联合体牵头人与其他承包人的内部约定，并不免除其共同对发包人承担连带责任。

 

4、在发包人主体变更中，总承包联合体成员意思表示的效力问题

 

若发包人将其在工程总承包合同中的权利义务一并转让给第三人，工程总承包联合体的牵头人以书面方式予以同意，除非联合体协议有特别约定外，牵头人书面同意应当认定为联合体的共同意思表示，对所有联合体成员均具有约束力，但是联合体的非牵头人成员做出同意的意思表示，并不应当具有这种效力。

 

应当注意的是，如果联合体成员以事实行为做出意思表示，需要对联合体成员是否为牵头人、在工程实施过程中实际付款申请及付款流程、工程例会纪要、工程联系单、监理或项目咨询单位记录、工程签证、变更审批、结算及结算审核、工程竣工及交付等多方面的事实行为进行综合审查，而不能仅以某一方的陈述为判断依据。

 

如果联合体牵头人对工程总承包的发包人权利义务一并转让做出了意思表示，但是联合体成员对牵头人的该意思表示有异议（甚至反对牵头人的意见）如何处理？笔者认为，如前所述，牵头人书面同意应当认定为联合体的共同意思表示，对所有联合体成员均具有约束力，但是，若牵头人对外做出的意思表示，对联合体成员造成了损失或损害，联合体成员有权依据联合体协议向牵头人主张损失赔偿。

 

参考文章

荣世立，《改革开放40年我国工程总承包发展回顾与思考》，载《中国勘察设计》，2018年12月刊。

 无讼阅读：《债务加入的实务操作中的六大要点》，作者：何健 金杜律师事务所，

https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/3f2aa5a3-4dd4-446b-add8-75bdbb90b05b?downloadLink=2&source=article，2019年12月11日访问。

 刘丽，《并存的债务承担与保证之司法区分—应志伟诉杨定炳、王崇兴买卖合同纠纷案》，载《法律适用》，2012年第7期。

 微信公众号：建纬律师，《工程总承包联合体的那些事儿（三）——“真假”联合体的问题》，徐寅哲，https://mp.weixin.qq.com/s/XIDnHSCQmrxGnhNNRxhzqg，2020年2月11日访问。

 佚名，《总承包联合体各方的权利义务及法律地位概述》，中国房地产律师网，http://www.iestatelaw.com/jssght/559.html，2020年2月11日访问。