一、 问题源起

2013年修正的《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”

2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

司法实践中，如果实际损失及侵权所得均难以计算的，人民法院有权根据侵权情节在300万元以下进行判决赔偿，但本案酌定数额却为320万元，超出了法定赔偿限额之外，但最高人民法院仍予以维持。

二、最高法裁断规则

审理法院：　最高人民法院     

案号：　      （2020）最高法民申4383号

案由：　       侵害商标权纠纷    

裁判日期：　2020年09月28日

再审申请人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称鹿王公司）因与被申请人李占文、于福达、李占成及一审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终409号民事判决，向最高人民法院申请再审。

本案中，鹿王公司主张按照华臣公司的侵权获利确定赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。根据鹿王公司提交的证据，公证书中记载的鹿王羊旗舰店销售记录显示的商品款式众多，不能以此作为认定被诉侵权商品销售数量的依据；公证书中记载的“鄂古龙羊绒”专卖店销售的侵权商品售价无法证明网上店铺销售商品的具体成本；鹿王公司提交的其他证据亦不足以证明被诉侵权商品的成本及利润，故根据鹿王公司提交的证据难以认定华臣公司的侵权获利。在此情况下，二审法院综合考虑鹿王公司主张权利保护的注册商标的知名度、华臣公司的主观过错、侵权行为的具体情节，以及鹿王公司支付的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为320万元（含诉讼合理支出125000元），并无不当。鹿王公司关于二审判决确定的赔偿数额存在错误的主张不能成立。

三、深度分析

权利人不应当仅仅依赖于法院审理中酌定，而应当尽力举证。本案中也是再审申请人在原审案件中提供大量证据证明其实际损失，而对法院酌定产生影响。但在适用酌定条款，而非实际损失赔偿情况下，能否突破酌定上限？本案中未做进一步论述，但从商标侵权赔偿惩罚性规定从一到三倍扩大到一到五倍，酌定赔偿数额上限增加到500万，可以看出侵权赔偿是逐渐加重的。

2019年修订《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

再审法院应当是根据商标侵权保护幅度增大，及再审申请人原审充分举证为基础，并未对超出酌定上限行为进行纠正。因此，对于商标侵权人而言当以为戒，对于商标权人而言则应充分举证，避免仅证明侵权而进行诉讼，单纯依赖于法院酌定赔偿。