【摘要】 尽管《合同法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释对建设工程价款优先受偿权做出了相应的规定，但是建设工程价款优先受偿权在理论和实务上仍有较多争议。本文以笔者办理的建设工程优先受偿权案件，归纳分析建设工程价款优先受偿权的确认及强制执行中的若干突出问题，并提出了相应的处理意见和建议。

【关键词】 建设工程价款优先受偿权  执行  抵押权

建设工程施工合同承包人的建设工程价款优先受偿权实现方式为承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，体现为执行分配中的优先顺位，在建设工程价款优先受偿权与抵押权共存时，能否调解或执行确认建设工程价款优先受偿权、如何确认优先受偿范围及不同情况下的清偿顺位，结合笔者办理的一起建设工程施工合同纠纷案件进行细致分析，出了若干意见，以期对建设工程价款优先受偿权的实务操作有所裨益。

一、案情简介

A公司在其房地产开发项目中，将商品房主体工程发包给B公司施工，基坑土石方工程发包给C公司施工，基坑支护及降水工程发包给D公司，道路及管网工程发包给E公司。工程开工后，A公司资金链断裂，导致项目无法继续开发，债权人分别起诉A公司，要求支付工程款。此时，B公司工程内容为少部分主体工程，大部分施工内容为围挡、塔吊基础、项目大门、场地硬化、洗车台、道路等工程。B公司起诉A公司追索工程款，并主张对承建部分享有建设工程价款优先受偿权。诉讼中，A公司与B公司对工程款数额达成调解协议，确定了工程款的数额，但法院不同意将B公司主张的建设工程价款优先受偿权写入调解书。案件进入执行程序后，B公司向执行法院申请确认其享有建设工程价款优先受偿权，但执行法院不同意确认，B公司最终通过另诉确认了建设工程价款优先受偿权。

因项目开发之初，A公司将项目建设用地使用权抵押融资给了F公司，并办理了抵押登记。B公司一系列诉讼程序完成后，F公司与A公司抵押权纠纷已进行至拍卖程序。C公司、D公司、E公司也确认了各自的建设工程价款优先受偿权，B公司和其他几家公司都向执行法院提交了参与分配申请，主张对承建工程拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权。因B公司承建工程在执行法院的拍卖评估值低于诉讼调解确认的工程主债权金额，A公司的项目土地及在建工程整体被拍卖后，B公司的工程款债权虽未得全部清偿，但其相当部分的工程债权仍获得了优先受偿。

二、建设工程价款优先受偿权确认及强制执行中若干重要问题之分析

1、能否通过调解的方式确认建设工程价款优先受偿权

对于建设工程价款优先受偿权能否通过调解程序进行确认，实践中有不同观点。

第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权不能通过调解方式确定。如果通过调解的方式确认建设工程价款优先受偿权，则使得建设工程价款优先受偿权的范围确定具有极大的随意性，必然存在发包人与承包人之间的博弈和妥协，还可能存在恶意串通损害其他债权人担保物权的实现。

第二种观点认为，最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函（[2007]执他字第11号，以下简称复函）载明“建设工程价款优先受偿权为法定债权，无需在调解书中加以明确”，建设工程价款优先受偿权不属于调解的内容，也不能在调解书中对建设工程价款优先受偿权加以确认。

第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，在生效法律文书确认了工程款主债权的情况下，法院对符合法定条件的建设工程价款优先受偿权应当在调解书中予以确认。

笔者赞同第三种观点。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，第九十六条规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”，第九十七条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果”。承包人建设工程价款优先受偿权的确认之诉不违反法律的规定，属于调解的范围。法院对当事人纠纷的调解并非仅仅依据当事人的调解协议出具调解书，《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第12条规定“审判部门在民事调解中，应当审查双方意思的真实性、合法性，注重调解书的可执行性”，即法院有权力对调解协议的合法性及对承包人主张建设工程价款优先受偿权的证据进行审查，根据审查的结果，在调解书中写明承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。因此，通过调解对符合法定条件的建设工程价款优先受偿权进行确认，不违反程序法和实体法的规定。

《复函》表述的含义是，在调解书没有写明建设工程价款优先受偿权的情况下，不影响承包人在执行程序中主张。不能理解为，调解书无需或者不必写明建设工程价款优先受偿权或者建设工程价款优先受偿权不能通过调解确认。调解确认承包人的建设工程价款优先受偿权并不会影响抵押权实现。在建设工程施工合同纠纷中，抵押权人可作为此类诉讼的无独立请求权的第三人，法院的审判工作主要围绕合同的效力、履行等情况进行审查，不应对案涉工程是否办理在建工程抵押的内容进行审查，也没有审查的必要。其次，影响抵押权人利益的不仅是建设工程价款优先受偿权，还包含括工程款主债权的数额，关于工程款主债权给付之诉适用调解在实务中是没有争议的，既然主债权给付之诉适用调解方式确认，那么建设工程价款优先受偿权确认之诉也应适用。否则，对于追索工程款的建设工程施工合同纠纷均不再适用调解程序，这显然违反了民事诉讼法的规定和当事人自愿的原则。

2、第三人可否申请撤销确认建设工程价款优先受偿权的调解书

《民事诉讼法》第五十六条第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、折价所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。

最高人民法院（2016）最高法民终193号裁定认为：“因建设工程价款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，建设工程价款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响。因此，抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认建设工程价款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。抵押权人可对发包人与承包人之间的内容涉及实现建设工程价款优先受偿权的民事调解书提出第三人撤销之诉。

3、强制执行程序中执行法院可否直接认定建设工程价款优先受偿权并予以执行

第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权是实体权利，需要通过审判程序来确认，根据审判、执行相分离的原则，执行程序不负责实体权利的认定。如果未在诉讼审理程序或仲裁程序中对建设工程价款优先受偿权作出认定，执行程序中就不能对承包人享有建设工程价款优先受偿权进行的认定。

第二种观点认为，承包人可以在执行程序中主张建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）的规定，建设工程价款优先受偿权是工程承包人的一项法定权利，只要工程承包人提出了工程款优先受偿的主张，不论是在审判阶段还是执行阶段，审判法院或者执行法院均可依法作出认定。

笔者赞同第二种观点。审判程序中没有确认建设工程价款优先受偿权的，进入执行程序后，根据“不告不理”原则，仍需要承包人向执行法院主张。

（1）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002]16号，以下简称《批复》)第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，承包人建设工程价款优先受偿权可在申请执行程序中作为明确请求提出。

（2）重庆市第三中级人民法院认为，人民法院在执行过程中可以对承包人是否享有建设建设工程价款优先受偿权进行认定。 

　　首先，执行程序中对建设工程价款优先权进行认定与建设建设工程价款优先受偿权的权利性质相符。我国建设工程价款优先受偿权制度的确立，就是赋予在建筑市场处于弱势地位的承包人制度性保障，在发包人未及时支付建设工程价款时, 承包人得以请求将承建的建设工程折价或者拍卖、变卖，得以就拍卖、变卖价款优先受偿。无论是在审判、仲裁程序中，还是在执行程序中，有权机关都应该维护承包人的建设工程价款优先受偿权。

审执分离具有相对性，不应完全将二者对立，且执行部门也具有执行裁决权的内设机构，通过执行部门对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定不但可以实现对承包人合法权利的维护，还可以减少当事人的诉累。因此，人民法院在执行程序中对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定与该权利的性质具有相符性。

　　其次，执行程序中对建设工程价款优先权进行认定与建设工程价款优先受偿权的立法宗旨相符。建设工程价款优先受偿权的立法宗旨具有复合性，建设工程价款优先受偿权制度的构建不但是为了保护承包人的合法权益，也是为了维护劳动工人的生存性权利，还在客观上促进建筑行业的规范发展。《批复》也明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 人民法院在执行程序中对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定，与建设工程价款优先受偿权制度构建的宗旨具有相符性。

　　再次，执行程序中对建设工程价款优先权进行认定与建设工程价款优先受偿权的行使方式相符。“法律权利乃是法律所确认和保障的、主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得的某种利益。”承包人对建设工程价款优先受偿权应积极主张，即在满足权利行使的条件下，在法定期限内行使。在诉讼或者仲裁程序中，承包人通常在主张具体数额的工程价款支付请求权时，要求确认其对在债权数额范围内就涉案工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权的权利。但在司法实践中，承包人仅请求支付工程价款，而未请求确认其享有建设工程价款优先受偿权的情形广泛存在。虽然权利的行使应积极主动，《批复》中关于期限的规定也是为了促使承包人及时行使权利，但不宜仅凭承包人的未主张就认定为对权利的放弃。理由在于：承包人对建设工程价款优先权的放弃应通过明确的方式进行，而不应该将消极的不行使认定为积极的放弃。《复函》中明确地说明：“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”因此，承包人关于建设工程价款优先受偿权的放弃，应是明确的放弃，这并不等于消极的不主张。

因此，根据建设工程价款优先受偿权的《批复》、《复函》的规定，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示，人民法院在执行程序中有权对建设工程价款优先受偿权作出认定。

（4）最高人民法院（2016）最高法民申1281号民事裁定中指出：根据《合同法》第二百八十六条的规定，工程承包人对涉案工程应享有法定优先受偿权。人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。因此，依据该裁定的观点，执行程序中，如果工程承包人主张了工程款优先权，执行法院应当审查后对符合法定条件的建设工程优先受偿权予以确认。

4、建设工程价款优先受偿权可否单独另行提起诉讼并判决予以确认

建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，在工程款诉讼中，承包人同时主张建设工程价款优先受偿权，即工程款给付之诉和建设工程价款优先受偿权的确认之诉同时主张。从审判实践来看，无数的案件在判决认定工程数额的同时，对承包人的建设工程优先受偿权作出了确认。即建设工程价款优先受偿权属于独立的请求权，如承包人没有在工程款的诉讼中主张，可以另行提起确认之诉。

工程款债权是建设工程价款优先受偿权的权利基础，通常工程款数额已经判决或调解确认的情况下，对于承包人另行提起的建设工程价款优先受偿权确认之诉，法院依法应当受理，并对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权作出判决。

对于承包人依据其与发包人签订的工程款债权协议提起建设工程价款优先受偿权确认之诉的，因发包人与承包人之间的工程款债权协议不具有强制执行的效力，且建设工程价款优先受偿权在效力上优先于抵押权，建设工程价款优先受偿权的确认，将影响一系列一般债权人抵押权的实现，甚至导致抵押权不能实现，财产遭受损失。笔者认为，未经司法审判的工程款债权协议不能作为建设工程价款优先受偿权司法确认的依据，人民法院应告知承包人提起工程款给付之诉或同时提起工程款给付之诉和建设工程价款优先受偿权确认之诉。

5、不宜拍卖或折价的建设工程的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

有观点认为：无论建设工程在性质上是否可以拍卖或折价，工程承包人均享有建设工程价款优先受偿权；是否可以拍卖或折价，只是建设工程价款优先受偿权能否实现的问题。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，应当严格依据法律规定予以认定，严格按照文义解释理解建设工程价款优先受偿权的法律规定，不能扩大也不能缩小。《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此可以看出，根据工程性质“不宜折价、拍卖”的建设工程，是法律明确排除在承包人享有建设工程价款优先权的工程范围之外的。例如，国防军事工程是典型的根据性质“不宜折价、拍卖”的建设工程，如生效判决认定承包人对国防军事工程享有建设工程价款优先受偿权，但是这样的判决根本没有可执行性，这岂不是与生效判决应具有的强制执行效力产生严重矛盾或悖论？

因此，我们认为根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的，工程承包人不享有建设工程价款优先受偿权；实务中要解决的问题是，在具体个案中应准确区分认定案涉工程是否属于“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”，最高人民法院也需要对此作出统一的区分认定具体标准。

6、同一建设工程存在抵押权、多个工程承包人建设工程价款优先受偿权的情况下如何执行优先权

建设工程价款优先受偿权与土地抵押权同时存在时，建设工程价款优先受偿权不及于建设工程所占有的建设用地使用权；在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起处分，但是在一起处分时要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿权的效力。这已经是司法理论和实务界基本共识（参见最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》总期44集，法律出版社2011版，第208页）。

而《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押，抵押权人对二者均享有抵押优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价、或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。即承包人超出其承建部分主张优先受偿权的人民法院将不予支持。

（1）工程拍卖或折价的价款应全部优先用于偿还承包人承建工程的价款。

建设工程及其占用土地一并评估拍卖或折价成交后，除土地成交价款外的工程成交价款，按照建设工程价款优先受偿权的法律规定，应当全部优先用于偿还承包人承建工程的价款。

（2）同一建设工程中的多个建设工程价款优先受偿权人如何执行处理。

同一工程建设项目可能存在发包人直接发包的基础工程施工合同、主体工程土建安装施工合同、道路及管网建设施工合同、工程装饰装修合同等。即在同一个工程项目中可能存在多个承包人的建设工程优先受偿权。

有观点认为，同一项建设工程中，数个承包人应平等享有工程价款的优先受偿权，各承包人之间应按所确定的债权比例平等受偿。

笔者认为上述观点有待商榷。数个建设工程价款优先受偿权产生的基础、指向的对象均不同，根据《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）和《建设工程司法解释二》第十七条的规定，各工程承包人仅对各自承建工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权，各承包人之间对他人施工的部分并不享有建设工程优先受偿权。对于发包人已实际支付了大部分工程款的工程，其折价或拍卖价款优先偿还承建该部分工程的承包人工程欠款后剩余的价款，承建其他部分工程的承包人并不享有优先受偿权，应当由抵押权人优先受偿；如各承包人之间按所确定的债权比例平等受偿，则会侵害其他优先权人如抵押权人的利益和其他普通债权债权人的利益；如果各承包人工程款就承建工程的折价或拍卖价款优先受偿，未得清偿部分，转为普通债权，在其他优先权受偿后，再按债权比例参与分配。

实务中，为保障承包人的债权，执行法院委托评估机构对建设工程评估时，应通知已经确认建设工程价款优先受偿权的承包人共同进行现场勘察，并有权对评估报告提出异议。笔者认为，建设工程折价或拍卖的价款，本质上仍属于发包人的财产，只是执行法院强制使用折价或拍卖价款用于清偿发包人的债务。对于拍卖价款应当根据评估报告中各承包人承建部分的评估值按比例分割。承建部分的分割折价或拍卖成交价款高于确认的建设工程价款优先受偿权金额的，剩余部分应作为发包人的财产继续用于清偿债务。如承包人承建部分的分割折价或拍卖成交价款低于确认的优先受偿权金额的，承建部分折价或拍卖价款应全部用于清偿各承包人的工程款，各承包人未得清偿的工程债权，因建设工程已全部折价或拍卖完毕，承包人剩余工程款债权丧失了继续优先受偿的物质基础，已不再具有优先受偿性，变成了一般债权，应与一般债权的债权人按照未得清偿债权比例参与分配。