内容摘要

2020年初疫情防控期间网络谣言满天飞，最高法再次发文对网络谣言进行规制。网络造谣、传谣行为是否构成寻衅滋事罪其中关键之一就是对“虚假信息”如何认定。本文拟从虚假信息与谣言的关系出发，从虚假信息的特点及认定方法两个角度把握网络型寻衅滋事罪的司法适用。

关键词：

网络型寻衅滋事    虚假信息   网络谣言

因信息网络的飞速发展，网络谣言不同于传统谣言的传播速度与范围，网络谣言能以极快的速度、极低的成本在较大的范围内产生极大的影响，虽然网络谣言出现在网上，但是作用范围不限于网上空间，能对人们的线下真实的生活产生巨大影响。2020年的新冠疫情更是让网络谣言找到很好的宣泄途径，一时间关于新冠疫情的谣言此起彼伏，给公众生活造成极大的困扰。

为此，2020年1月28日最高院发文称：谣言涉及疫情状况、污蔑国家对疫情管控不力等信息、捏造医疗机构对疫情处置失控、治疗无效等信息，造成社会秩序混乱的以及其他容易造成社会秩序混乱的谣言，造成严重后果的，可以按照2013年两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“网络信息解释”）第五条的规定，以寻衅滋事罪予以刑事处罚。同年2月6日，两高两部联合发文《关于已发惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“意见”），该文进一步明确表示疫情防控期间在网上编造、散布虚假信息可能面临刑事犯罪的严重后果。不管是1月28日最高法的发文还是此后两高两部联合发布的《意见》都与2013年两高针对网络犯罪颁布的《信息网络解释》一脉相承。但是以上文件均是用“虚假信息”代替我们通常使用的“网络谣言”一词。为此，最高法院在1月28日官方微博发文称：“谣言”是生活用语，法律上对谣言表述为“虚假信息”。即便如此，我们仍有必要对网络型寻衅滋事罪中的“虚假信息”进行一定的探讨。准确认定“虚假信息”的具体内涵是认定网络型寻衅滋事罪的前提。本文拟就网络型寻衅滋事罪中的虚假信息的认定做探讨。

一、虚假信息与谣言

根据现代汉语词典的定义，没有根据的消息是谣言，而与事实不符的消息则是虚假信息。与事实不符不一定是没有根据，但是没有根据则一定是与事实不符，虚假信息的外延大于谣言，所以虚假信息与谣言之间是包含与被包含的关系。虚假信息的内涵虽大于谣言，但司法实践中在此罪的认定时，虚假信息常常是取谣言之内涵。

二、虚假信息的特点

（一）无事实根据。因为法律上的虚假信息本是普通话语中的谣言，所以无事实根据性是虚假信息的本质特点。我们身处于一个信息爆炸的时代，打开手机、电脑就会有海量的信息向我们扑面而来，这些信息中很难说每一条都是真的，没有人有能力能准确判断出每条信息的真假。在新型冠状病毒肺炎疫情初期就及时向外界发出了防护预警，被誉为疫情“吹哨人”的李文亮医生，因其在同学微信群中发布：“华南水果海鲜市场确诊了7例SARS”，并附上诊断报告，随后又更正称是冠状病毒感染，并发送了一段关于冠状病毒的介绍。几天后，武汉市公安局通报“8名散布谣言者被依法查处”，央视等诸多媒体进行了报道，后武汉市公安局武昌分局中南路街派出所对李文亮实施了训诫，理由是“12月30日李文亮在微信群发表有关华南水果海鲜市场确诊7例ASRS的不属实的言论”，认为该行为“违反了《治安管理处罚法》的有关规定，是一种违法行为”。笔者认为，李文亮在微信群发表的言论是根据其所在医院出具的诊断报告，而非毫无事实根据的臆想编造的结论。即便事后证明该诊断报告有错误，或最终医学认定该病例是冠状病毒感染的新型肺炎而不是2003年SARS，也不能认定李文亮医生发布的言论是虚假信息。武汉市公安局武昌分局中南路街派出所将李文亮医生在同学微信群发布的言论认定为“谣言”进行处罚明显是忽视了李文亮医生所依据的诊断报告。

这里还涉及到另一个问题即刑法上的虚假信息自然包含全部虚假的信息，但是否包括部分虚假的信息。“一般认为大部分或关键性信息虚假，即使有部分真实，也可以认定为刑法上的虚假信息。” []一个典型的案例是，安徽砀山网民于和玉在微博上发布信息将一起重大交通事故实际死亡人数为10人说成是16人死亡，砀山县公安局依据《治安管理处罚法》给予网民于和玉行政拘留5日的行政处罚，不过仅仅是5天后，该局就通过官方微博对外承认上述处罚不妥，已决定撤销上述行政处罚并对当事人及其家属表达歉意。不过也有学者认为，如果信息转发者故意采取断章取义、破坏信息完整性的方式发布足以误导公众产生错误认识的“误导性信息”，“或者对信息的关键点进行实质性修改，造成传播与事实不相符合的效果的，也应当认定为刑法上的虚假信息。” []笔者认为，对虚假信息的认定需要具体到所涉及的具体罪名来解释，就本文所讨论的网络谣言型寻衅滋事罪而言，全部虚假的信息肯定是法益造成了侵害，而部分虚假的信息则需要看是否对法益造成了侵害。如果行为人所发布的信息有一定事实根据，但是其发布或转发时进行实质性修改，致使该信息与事实已有了实质性差别并侵害到法益，则可以认定为虚假信息，否则不宜认定为虚假信息。

（二）具体性。网络谣言型寻衅滋事罪只对虚假信息的形式做了规定，对信息的内容却没有提及。笔者认为，虚假信息必须有具体的内容，需要包含时间、地点、人物、事件等基本要素，没有具体指代、单纯喊口号发泄情绪的信息因不能给受众群体以清晰明确的认识，更不能引起社会秩序的混乱，不能被认定为虚假信息。如网友朱某在社交媒体上称“银川出大事了！！！消息封锁的真快！！太恐怖了！”仅有以上这几个语焉不详的短句，受众群体对孙某所要表达的信息是没有明确认识的，更难说这类信息会对社会秩序造成什么混乱。语言是环境的产物，任何语言都需要在一定的环境中才能展示出具体的含义。如果受众能结合当前的社会环境对缺乏基本要素的信息作出具体的反应，我们就可以认定该信息具有具体性。如2020年1月25日福建漳州东山一网友在微信群里发布“东山要封城，大家快来抢购大米。”无独有偶，同一天陕西延安一网友酒后与朋友开玩笑在朋友圈里发布视频称自己是从武汉回来的。和平时代很难有封城之说，但是结合当前疫情肆虐，武汉封城战“疫”，受众群体看到该消息后很容易信以为真产生恐慌心理，进而抢购大米造成社会秩序的混乱。武汉作为此次新冠疫情的首发地和重灾区，“自武汉归”在当前大环境下已经有了新的含义。故以上两个例子中的信息严格来说虽不具有具体性，但因受众群体结合大环境可以产生较为一致的回应，故也有虚假信息具体性的特点。

（三）和现实关联。虚假信息既然要达到扰乱公共秩序，一方面必然要求该信息与受众群体的现实生活有所关联，与受众群体现实生活无关联或关联性极小的信息，不能引起公众的不良发应或作出错误的决定。如正值我国的新冠病毒疫情严重期间，美国遭遇史上最严重的流感，澳大利亚在被燃烧了几个月的大火和几十万只蝙蝠入侵城市所困扰，此时即使有人发布关于美国流感或澳洲蝙蝠的虚假信息也不会引起我国公众的过激反应，更不会造成公共秩序的混乱。另一方面，虚假信息与受众群体现实生活的关联需要达到足以引起公共秩序的混乱的程度。“在网络上散布虚假信息的危害性不在于其散布的行为上，而在于信息的虚假性上，但是仅仅是通常理解的虚假信息也不足以说明刑罚的可罚性。” []例如，1月26日，江苏南京网友孙某在网上发布“以记者名义发布南京自1月27日交通停运、全面封城信息”，随后该信息在多个网络群被大量转发，造成恶劣影响。封城与否于一城居民的日常生活至关重要，此消息也与公众的生活关联极大，足以引起社会秩序的混乱，因此涉案人员孙某也成为新冠疫情期间首个因发布网络谣言涉嫌寻衅滋事被刑拘的人。“正所谓，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。” []虚假信息在内容上必须具有与公众生活息息相关，足以达到扰乱公共秩序的可能，才能成为入刑的对象。

（四）足以使人信以为真。一个谣言若无人相信，自然不会被广泛传播，更不会造成社会秩序混乱的危害结果，虚假信息可处罚性不仅在于其是虚假的，更在于它能以假乱真，扰乱社会秩序，所以虚假信息具有误导性足以使人信以为真是其入刑的应有之意。这里需要注意区分虚假信息与情绪宣泄时的过激言论。例如，2013年9月，广东网民刘某因为对某医院医疗纠纷处理不满在微博上发布消息称要炸地铁，被广州警方刑事拘留，后因检察院不予批捕，警方以情节显著轻微为由撤案处理。2020年1月26日凌晨，桐庐的郭某在微信群里看到有人发布“北京、上海等地不接收武汉人，杭州萧山机场开始全面接收武汉人”的消息后，在自己的微信朋友圈和微信群内发布了“把萧山机场炸掉，不让他们降落”的过激言论。在没有相关证据或背景下，公众很难相信一个普通网民真的会去炸地铁或机场，只会认为这是个人情绪发泄的过激言论，这种表达不会让公众信以为真，也不会引起公众秩序的混乱。这种不具有误导性无法使人信以为真的个人情绪过激表达不能成为刑法意义上的虚假信息。

综上所述，并不是任何一条网络上的虚假信息都应当受到《网络信息解释》中寻衅滋事罪的规制，只有同时具有以上四点特征，才可能成为寻衅滋事罪中的虚假信息。笔者认为，要构成网络型寻衅滋事罪的虚假信息必须是没有事实依据、内容具体确定能够使人信以为真且与受众群体生活有极大关联，有引起社会秩序混乱可能性的不真实信息。

三、虚假信息的认定方法

通过上文的分析可知，网络型寻衅滋事罪中的“虚假信息”和我们日常生活中的“网络谣言”有一定的差距，要准确认定“虚假信息”就必须在刑法规范语言的脉络里理解适用。最高法在2013年发布《网络信息解释》的时候就明确表示：一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有相当的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。实务中对网络型寻衅滋事罪的认定通常也会考虑行为人的主观“恶意”，这也是主客观相统一的体现。但是具体到对“虚假信息”的认定上是否需要考虑行为人的“恶意”却值得探讨。恶意是一个生活用语，不是法律上的规范语言，根据现代汉语词典的解释， “恶意”应指坏的用意或意图，转化到刑法上的语言，是指犯罪目的。如诬告陷害罪的定义中有“意图使他人受到刑事追究”，此处的意图便是指犯罪目的。众所周知，寻衅滋事罪的犯罪目的（动机）是寻求精神刺激，属于犯罪的主观方面要件，问题是寻求精神刺激与恶意并不能划等号，例如，“尚海郦景”项目的销售经理沈某某想通过对潜在客户发布信贷政策趋紧的假消息，促使客户签约交款。为了能有更好的销售业绩，沈某某便于2016年8月22日在微信群里发布 “已接到通知，由于最近土地拍卖价格过高，市委将于下周召开各部门会议，计划于9月份起调整银行贷款政策，未办未审完的贷款合同请催促尽快办理，这次的信贷政策收紧力度很大”。“后该条虚假信息短时间内在网络上被大量转发、评论及数十家媒体报道，成为导致2016年8月份上海房地产市场出现非理性购房情绪的三大谣言之一，造成政府部门为维护房地产市场秩序启动重大舆情处置预案。” []本案中沈某某在业绩之利的驱动下，编造具有煽动性的房地产新政信息在信息网络上散布，属于无中生有、无事生非，具有寻衅滋事的主观故意和动机，但是很难说沈某某具有恶意。再如，浙江余姚水库倒塌致死40人谣言案中，当事人声称制造谣言的目的在于吸引人们关注余姚的灾情，这种目的也很难说是恶意。故笔者认为，对虚假信息的认定不能从主观是否具有恶意来认定，可以从以下三个方面来进行。

（一）区分编造、传播的信息是观点性言论还是事实性言论。众所周知，发表个人观点的言论是一个人言论自由的权利，不应成为刑法规制的对象。所以网络型寻衅滋事罪所指的虚假信息必然是对事实进行描述的事实性言论。需要注意的是，质疑性求证性的言论是否属于虚假信息。例如，2016年1月16日，网友郭某在网上发布：“今天晚上三亚创业（大厦）出现群殴啦！一群青年人带着砍刀浩浩荡荡，有知情人否？现场直播下”。这种询问性的求证信息看似郭某也不清楚现场情况，实际上结合整条信息来看，受众通过这条信息能自行脑补出一出黑帮互殴的大场面。故对于社交媒体上出现的求辟谣、质疑性求证性言论是否属于虚假信息需要根据具体情况来判断，如果受众根据自身的认知能力结合信息发布的时机、环境、内容和性质，能够得出较为特定的含义，则可以认定该信息属于虚假信息。

（二）判断虚假信息是否具有引起公共秩序混乱的可能。一条信息只要不能引起公共秩序的混乱，无论它是多么虚假都不能成为网络型寻衅滋事罪中的虚假信息。如，假如网友发消息称：本次疫情是玉皇大帝因为人类不虔诚供奉而发怒，派蝙蝠来收拾我们的。该信息毫无根据可言，受众群体也不会信以为真，虽是虚假信息却不会引起社会秩序混乱。寻衅滋事罪保护的法益是社会公共秩序，一个行为只有侵害到刑法所保护的法益的可能性才能被刑法评价，从保护法益的角度出发，在网络上散布的虚假信息只有具有造成社会公共秩序混乱的可能性，才可能构成网络型寻衅滋事罪。如果行为人编造、传播的信息与受众的生活毫无关联，不能引起社会秩序的混乱，即使行为人具有寻衅滋事的故意，也不能构成犯罪。至于是否引起社会秩序混乱需要从一般人的立场出发，根据受众群体的普遍认知去判断受众对于该虚假信息的不良反应。

（三）判断虚假信息是否有切实的根据。如果一个信息是根据事实依据或科学依据做出的，即使其中的结论出人意料也不能认定是虚假信息。如前文提到的李文亮案，李文亮是基于所在医院出具的诊断报告发表华南海鲜市场确诊7例ASRS的言论，不是凭空捏造。即便事后证明当时的诊断报告是错误的，也不能认为该言论是虚假信息，毕竟，医学不同于自然科学，受限于诊疗技术、诊疗手段、医生水平等多种因素，法律尤其是刑法不能以“事后诸葛亮”的心态来判断之前行为人发表的言论是否是虚假信息，除非有证据能证明李文亮医生发布信息时所附的诊断报告系其伪造的，是虚假的。再如，2020年2月3日，武昌网友李某发消息称“周边部队开始集结，各连锁酒店全部被政府征用，如果10号疫情不好转，解放军进城全面接管，每天的菜解放军按你家人口按需配给送你家里，封户。” 判断该信息是否属于虚假信息，一方面需要结合当时全国上下的抗疫措施以及武汉方面的情况，进入2月份武汉的疫情就呈现爆发式增长态势，社会各界对湖北尤其是武汉市政府应对疫情的措施颇有微词，而浙江杭州、温州、台州确实采取了类似“封户”的“全民不出门”措施。另一方面，需要结合人民解放军在我国的政治地位，人民解放军是我国武装力量的代表，身负保家卫国重担，此次抗击疫情的医疗队很多是来自军队的医护人员。专为抗击新冠病毒建设的火神山医院在2月2日交由军队负责，1400多名解放军医务人员进驻火神山医院。该信息虽然是李某编造，却不是其凭空捏造的，而是根据各方面事实作出的断言，在常理上也能够为社会公众所理解，属于虽有一定事实依据但并不完全真实的信息。对于这类信息则要看其与事实不符部分的性质和可能产生的影响。“如果与事实不符的部分具有独立的意义或者与事实不符部分才是引起社会公众反应的主要事实，该信息虽有一定根据仍应认定为虚假信息。” []

君子不畏虎，独畏谗夫之口。从古至今，谣言从未缺席过人类的生活。网络谣言更是打破了时空、地域的限制，在互联网的作用下快速传播，更是催生了职业“网络推手”。网络从来都不是法外之地，即使在虚拟的空间里，人们享受言论自由的同时，其一言一行仍应有所限度不触犯法律的红线。自2013年9月，两高出台《网络信息解释》至今，对在网络上编造、传播虚假信息型寻衅滋事行为的认定一直备受争议，其中原因不外乎是社会各界对“虚假信息”、“公共场所”以及“造成公共秩序严重混乱”的认识各有不同。篇幅限制，本文仅对“虚假信息”进行探讨，以求合理恰当的解释刑法，充分发挥刑法应有的规制功能。

[] 参见廖斌、何显兵：《论网络虚假信息的刑法规制》，《法律适用》2015年第3期，第37页。

[] 杨征军等：《利用互联网散布虚假信息行为如何适用法律》，《人民检察》2015年第6期，第42页。

[] 孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。

[] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。

[] 参见（2017）沪0115刑初183号判决书。

[] 同前注3，孙万怀、卢恒飞文。

参考文献

[1]、孙万怀、卢恒飞，刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估[J].法学，2013（11）:3-19.

[2]、卢恒飞，网络谣言如何扰乱了公共秩序？——兼论网络谣言型寻衅滋事罪的理解与适用[J].交大法学，2015（1）：118-127.

[3]、张明楷，实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010（4）：49-69.

[4]、刘宪权，网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善[J],法学家，2016（6）：105-119.