导言

公司设立纠纷常频发于公司设立过程中，发起人为了使组建中的公司取得完整的法人人格，必须按照法律规定履行严格的法定条件与设立程序，故而必须作出一系列相关法律行为。在这个过程中为达成公司设立目的，经常因为相关合同在公司内部发起人、设立中的公司、外部债权人等之间产生多种法律纠纷，公司设立纠纷之诉就是为在此阶段产生的纠纷与矛盾而设置的司法救济途径。本文结合办理此类案件的体会，探讨法律规定和审判实践的契合点，帮助公司和股东最大程度的规避公司设立阶段的法律风险以及提供解决该类纠纷的路径。

一、相关规定

（一）法律

1、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017）

第二十六条 特殊地域管辖　因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。

第三十四条  协议管辖  合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

2、《民法总则》

第七十五条　设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

（二）司法解释

1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二十二条  因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。

2、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》

第一条　为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

第二条　发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条　发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条　公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条　发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）

第五条人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：(一)公司回购部分股东股份;(二)其他股东受让部分股东股份;(三)他人受让部分股东股份;(四)公司减资;(五)公司分立;(六)其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。

4、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月5日，法释〔2010〕9号）

外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。

(三)各地区法院出台的规定

1.《北京市高级人民法院关于立案工作中适用<民事诉讼法>若干问题的解答》

6(公司诉讼管辖的审查)《民事诉讼法》第二十六条公司诉讼管辖的性质为何?立案中如何审查?

答：《民事诉讼法》第二十六条规定的公司诉讼管辖系特殊地域管辖。此类纠纷中，当事人可以约定管辖。

适用公司诉讼管辖应以是否与公司组织行为有关作为判断标准。因公司设立、确认股东资格、分配利润、公司解散、公司组织形式变更、公司合并、公司分立、公司资本变动等与公司组织行为有关的纠纷应适用公司诉讼管辖。

股东损害公司债权人利益诉讼、股东出资违约责任诉讼、股权转让诉讼、公司与股东之间出资纠纷诉讼等，不具有公司组织法上纠纷的性质，不适用公司诉讼管辖。

公司合并纠纷中目标公司尚未设立，公司分立纠纷中原公司已注销，以及发起人责任纠纷中公司未设立的，均不适用本条款确定管辖。

2.《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》

6．因公司与股东以外的第三人签订出资协议纠纷而提起的诉讼如何确定当事人?

公司与股东以外的第三人签订出资协议，由股东以外的第三人向公司投资，公司承诺给其股东身份，属于公司增资扩股行为。由此提起的诉讼，应当以公司和增资扩股协议的签订人为双方当事人。

 公司股东对增资扩股协议有异议的，可以作为原告提起诉讼，以公司和增资扩股协议的签订人为共同被告。

一、关于股东出资

第一条 出资人或者发起人以房屋、土地使用权、船舶、车辆、知识产权等非货币财产出资，未依有关法律规定办理权属转移手续的，应认定股东未履行出资义务。但在一审法庭辩论终结前补办有关权属转移手续的除外。

上述财产补办了权属转移手续，且在此之前财产已经交付公司实际使用的，人民法院应当认定实际交付的时间为履行出资义务的时间。

第二条 有限责任公司股东未履行或未完全履行出资义务，公司请求其补足出资，或者公司债权人请求其在瑕疵出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，人民法院应予支持；出资义务人以诉讼时效抗辩的，不予支持。

   3.《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》

四、关于设立中公司民事责任的承担

34．设立中公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。

公司设立必要行为是指以公司设立为直接目的以及为创造 公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的法律上、经济上所必要的行为。

35．公司发起人以设立中公司名义对外为公司设立必要行为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人可以公司为被告要求其承担民事责任。

36．公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任，但成立后的公司对该行为予以承认的，可以要求成立后的公司承担民事责任。

37．公司发起人以自己名义为公司设立行为的，债权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的，债权人可以选择该发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事责任，但债权人一经选定被告后，不得再行变更。

38．公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定：

(1)公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。

(2)公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。

(3)公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，由该发起人自己承担相应的民事责任。

（四）文章

    1.涉及公司诉讼案件的管辖问题

《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事诉讼卷I》 第197页 观点编号125

2005年《公司法》及2007年《民事诉讼法》对公司诉讼案件的管辖问题均未作特殊规定，仅《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》［以下简称《公司法解释（二）》］规定了解散公司诉讼案件由公司住所地人民法院管辖，这对于人民法院审理公司诉讼案件造成了不利影响。2012年《民事诉讼法》针对公司诉讼的特殊性，新增加了第26条：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”对于公司住所地的确定，《民法通则》和2005年《公司法》都有相应规定。《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。2005年《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。而根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第12条的规定，公司的住所应当在其公司登记机关辖区内，因此，公司的住所地应当是公司注册地。对此《公司法解释（二）》第24条也进一步明确，解散公司诉讼案件由公司住所地人民法院管辖。可见，公司住所地是指公司主要办事机构所在地；公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。

2012年《民事诉讼法》采取了列举加兜底的方式，确定了由公司住所地人民法院管辖的公司诉讼类型。可见，并非所有与公司有关的诉讼都属于公司诉讼，也并非所有与公司有关的诉讼都适用该条规定的由公司住所地管辖的管辖原则。比如，股东与股东之间的出资违约责任诉讼、股权转让诉讼，公司与股东之间的出资纠纷诉讼等，主要属于给付之诉性质的诉讼，该等诉讼虽然均或多或少牵涉公司，但或者属于传统的民事纠纷范畴，或者虽涉及公司法上的权利义务关系，但并不具有组织法上纠纷的性质，也不涉及多项法律关系，因此，可以适用一般的民事诉讼程序进行受理和裁判。所以，对于与公司有关的诉讼是否由公司住所地管辖，要综合进行判断分析，包括“纠纷是否涉及公司利益、对该纠纷法律适用是否适用《公司法》”等。

2.外商投资公司设立中出资义务履行的认定

《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》（2005年12月26日，法发〔2005〕26号）

在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同有效的前提下，中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资者应当根据合同约定的方式、数额、期限等全面履行各自的出资义务或者提供合作条件的义务，否则应当承担相应的违约责任。对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同中约定以土地使用权、厂房、机器设备等需要办理过户手续的方式出资或者提供合作条件的，应当区分已交付合资、合作企业使用但未办理过户手续的情形和未交付使用且未办理过户手续的情形，判令负有履行该义务的一方当事人承担相应的违约责任。

二、诉讼概述

1.公司未设立，发起人关于公司设立阶段费用承担或利润分配的诉讼。

原告：发起人

被告：其他发起人

管辖：合同对纠纷有管辖约定的按照合同约定；未做约定的，由被告住所地人民法院或合同履行地人民法院管辖。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二十三条）

诉讼请求：

诉讼请求一般表述如下：

1、判令解除原被告之间签订的发起人协议；

（依据：《中华人民共和国合同法》第九十四条）

2、判令被告返还投资款；

(最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第四条)

3、判令被告支付共同经营期间的盈利款和库存商品中的利润；

(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利)

4、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。

诉讼请求需区分未设立公司情况下的公司发起状况。若存在亏损或其他费用，则返还投资款的诉求应为投资款-按照出资比例负担费用或承担亏损的余款。

或将诉讼请求列为“判令被告承担合作期间的费用”或按照合同约定承担违约责任等等。

三、争议问题及裁判规则

（一）争议问题一：公司未能依法设立，设立人之间的法律关系

公司未能依法设立，设立人在筹建公司期间的关系应属合伙关系。谢海桥与南昌市红谷滩新区乡镇企业城管理委员会、江西智光实业发展有限公司联营合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2016）最高法民申37号民事裁定书］最高人民法院认为：关于本案定性问题。本案纠纷系由长凌管委会和两个案外人未能依约共同设立合资公司而引起，由于合资企业未能依法设立，当事人在公司筹建期间的关系应属合伙关系，公司筹建期间各方当事人投入和积累的财产收益归各方当事人共同共有。原审法院根据当事人的具体诉讼请求将本案定性为联营合同纠纷并将各方当事人在公司筹建期间的关系认定为合伙关系并无不当。

（二）争议问题二：公司设立中相关设立费用或损失的认定

大连工美企业有限责任公司与弘仁（大连）集团有限公司发起人责任纠纷上诉案［最高人民法院（2015）民二终字第90号民事判决书］

裁判要旨：本案是比较典型的有关公司设立费用分摊引发的公司发起人责任纠纷。无论公司是设立还是失败，均难免因公司设立产生相关费用或损失等，这就必然涉及相关设立费用或损失的认定及分摊规则等问题。现行《公司法解释（三）》有相关规定，但遇到如本案设立失败情形下，设立费用与损失究竟该如何具体认定与判断仍缺乏准确依据。本案二审判决进一步查明相关事实，对涉及争议的所谓公司设立费用与损失进行了逐笔分析与判断，入情入理，是处理类似公司发起人责任纠纷十分难得的参考案例。

最高人民法院认为：

一、关于上诉人工美公司是否应当赔偿被上诉人弘仁公司的损失426.03万元及其相关利息的问题。本院认为，本案属于因公司设立而引发的发起人责任纠纷，原审将本案定性为联营合同纠纷不当，特予纠正。就发起人为组建公司费用或损失承担责任而言，结合本案，首先应予判断的是损失是否实际发生的问题。按弘仁公司主张以及原审判决认定，本案426.03万元系由三笔费用构成：一为装修办公房屋以及设计五味精项目等所发生的装修款及设计费257.7804万元及利息；二为办理工商登记对刘贤忠拥有的调元五味精制品发明专利及工美公司所属的房地产进行资产评估所发生的评估费132.25万元及利息；三为成立新公司委托公正会计所所发生的验资报告费36万元及利息。经本院审理进一步查明，该三笔费用中，弘仁公司始终自认仅付了9万元，其余至今均属弘仁公司尚未支付的对外债务。很显然，除9万元外，其余费用均未实际支付，因此所谓实际损失也就无从发生。弘仁公司将其尚未支付的对外债务作为实际损失请求工美公司向其赔偿，不仅缺乏事实基础，也缺乏法律依据。原审将弘仁公司尚未支付的对外欠款认定为实际发生的损失，显然不当。进一步就弘仁公司主张的426.03万元损失逐笔审查，可以更加清晰地判断，均不能支持。……

本院认为，原审在未查明426.03万元及其利息是否实际发生、是否实际支付情形下，在未具体查明弘仁公司主张的426.03万元每笔费用具体发生的事实情形下，即将此简单认定为弘仁公司为组建公司所发生的损失，判令工美公司赔偿给付，属认定事实错误，应予撤销。

（三）争议问题三：公司设立行为人的概念要件

公司设立行为人应具备为设立公司签署公司章程、认购出资或者股份以及履行公司设立职责等特征

海南海联工贸有限公司与海南天河旅业投资有限公司、三亚天阔置业有限公司及三亚丽源投资管理有限公司、王家金、中国爱地房地产开发有限责任公司、杭州富丽达置业有限公司合作开发房地产合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2015）民提字第63号民事判决书］

最高人民法院认为：一、关于天阔公司是否系海联公司与天河公司共同设立的项目公司的问题。

根据查明的事实，2007年4月23日，海联公司与天河公司签订《合作项目合同书》，约定：海联公司提供46.5亩建设用地及项目开发权，天河公司提供全部建设资金合作开发房地产项目，所建成的商品房销售收入，按海联公司23.8%，天河公司76.2%的比例分配；为保障双方权益及便于管理，双方同意就本项目开发组成具备独立法人资格的项目有限责任公司。项目公司注册资本为1000万元，海联公司出资238万元，占23.8%股权，天河公司出资762万元，占76.2%股权，海联公司应缴的出资由天河公司代付。但随后，双方并未按照《合作项目合同书》的约定成立项目公司，而是借用了早在2006年10月16日即已设立的天阔公司作为合作开发的项目公司。根据天阔公司的工商注册登记显示，天阔公司注册资金1000万元，全部为货币出资，股东为天河公司和三个自然人，其中天河公司出资687万元，占68.7%股权；王家金出资75万元，占7.5%股权；邢坚出资138万元，占13.8%股权；邢伟出资100万元，占10%的股权。为履行《合作项目合同书》的约定，2007年5月9日，海联公司和天河公司联合致函三亚市发展和改革局，请求将三亚市政府原决定由海联公司与世英公司开发建设的“世英花园”项目业主变更为天阔公司，项目名称也变更为“天阔广场”。同年5月11日，三亚市发展和改革局批准将“世英花园”的项目名称变更为“天阔广场”，业主变更为天阔公司。随后，根据海联公司的申请，“天阔广场”项目的《建设规划许可证》《拆迁许可证》等政府批文全部变更为天阔公司。2008年4月1日，海联公司又致函三亚市政府，承诺将三亚市政府尚未兑现的三亚金融开发区投资补偿权益转让给天阔公司。根据该承诺，海口仲裁委于2009年2月2日裁决将海联公司与三亚市政府之间的投资补偿合同关系及三亚市政府向海联公司协议出让土地，变更为三亚市政府与天阔公司之间的投资补偿关系，三亚市政府向天阔公司协议出让天阔广场项目土地使用权。至此，海联公司完成了《合作项目合同书》约定的义务，天阔公司成为海联公司与天河公司合作开发建设“天阔广场”的项目公司。虽然天阔公司承担了“天阔广场”项目的开发建设职能，但天阔公司并非是由海联公司与天河公司按照《合作项目合同书》约定共同设立的合作开发项目公司，其只是被海联公司和天河公司为合作开发“天阔广场”而借用的一个项目公司，从其成立的时间和股东构成也可得到进一步证实。天阔公司成立于2006年10月16日，股东为天河公司和邢坚、邢伟、王家金；而海联公司与天河公司签订《合作项目合同书》则是在2007年4月23日，合作方为海联公司与天河公司。据此，可以认定，天阔公司并非是由海联公司和天河公司共同设立的项目公司。

尽管海联公司在起诉状中也自认天阔公司系其与天河公司共同成立的项目公司，而且在后期海联公司致三亚市发展和改革局《关于变更“世英花园”项目和项目业主的请示》声明、海联公司向海口仲裁委员会提交的《承诺书》中等均声明天阔公司是其与天河公司共同设立的项目公司，但正如海联公司在声明中所称，海联公司与天河公司联合投资，成立了天阔公司作为项目公司，项目由天阔公司投资建设和经营管理，请求将该项目的用地选址意见和《建设用地规划许可证》办理到天阔公司名下，以便项目的顺利开发。这恰恰说明，天阔公司是海联公司与天河公司为便于合作项目的顺利开发而借用天阔公司作为项目公司，海联公司是在按照《合作项目合同》的约定履行义务。如何认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，应当依据《公司法》的规定，而不应仅仅凭借当事人的自认。根据《公司法》关于有限责任公司设立的规定看，设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额；有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。而天阔公司并非是海联公司与天河公司申请设立的，也没有共同制定天阔公司的章程，没有按章程缴纳出资，天阔公司也没有向海联公司签发出资证明书，更没有将海联公司登记在天阔公司的股东名册上。如果认定天阔公司为海联公司与天河公司共同设立，天阔公司的工商注册股东就应当是海联公司与天河公司，即便如海南高院所认定的，天阔公司股权登记在邢坚、邢伟名下是和天河公司共同商量的，那么天阔公司的另一个股东王家金又是如何成为海联公司与天河公司合作项目的成员。尽管天阔公司作为开发天阔广场的项目公司，是各方当事人均认可的客观事实，并承担了合作项目公司的职能，但不能就此认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，三亚中院和海南高院认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司显属不当。即便如海南高院判决所认定的天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，但天阔公司也仅是天河公司与海联公司双方按照《合作项目合同书》约定为进行天阔广场项目合作开发，履行各自权利义务的载体，并非是《合作项目合同书》的合同主体，更不是海联公司、天河公司在合作开发协议中的合同相对方。

（四）争议问题四：公司设立不能，发起人之间对设立中公司的经营利润及债权的如何处理

对于公司在设立阶段从事生产经营活动产生的盈利如何处理，本案双方当事人没有约定，法律也没有具体规定，没有可以直接适用的处理权利义务关系的实体法条。基于设立中的公司本质上属于合伙体，故应当选择关于合伙的法律规定。按照特别法优于普通法的法律适用原则，对于公司设立纠纷，首先考虑适用《公司法》及其司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”该条的立法目的是解决公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担问题，意在保护第三人的利益。《民法通则》第五节对个人合伙的规定中最相类似的是第三十五条，即“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”上述法律和司法解释没有规定合伙的盈利如何处理，存在法律漏洞。既然法律规定合伙的债务是按照出资比例或协议约定承担，那么举重以明轻，对合伙债权—盈利也应当类比适用其原理，按出资比例分配。由于上述法律及司法解释的条款均不宜直接适用，本案只能适用《民法通则》第五条，即“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”保护合法民事权益的原则性规定处理。

案例：陕西省高级人民法院再审（2012）陕民再字第00010号

公司设立不能，对发起人在公司设立阶段从事生产经营的行为，虽可由工商部门进行处罚，但对于经营所得利润的处理，人民法院应比照发起人出资比例承担该阶段的债务的情形进行分配。

法院生效判决认为：本案争议的焦点问题是：（1）王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配。（2）如果有权分配，经营期间产生的利润及资产有多少，如何给王军进行分配。关于王军对其参与经营73天的利润及资产是否有权请求分配的问题。依据2007年8月25日—8月26日董事会记录、股东会记录的约定，王军与李成军等12人商定成立秦安公司，王军以现金出资，李成军等12人以其在秦安磁选厂的合伙财产出资。并对秦安公司机构设置、人员配备、原秦安磁选厂债务的处理以及秦安公司的工商登记办理事宜等作了约定，选举王军为秦安公司的法定代表人，确定了秦安公司的董事会成员、监事、经理，以及出纳和会计人员。上述约定作出后，到2007年11月23日秦安磁选厂停产前，王军以秦安公司董事长的身份负责秦安磁选厂的生产经营，重大事项由秦安公司董事会或者股东会开会决定。秦安公司设立过程中秦安磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，秦安磁选厂实际是以设立中的秦安公司从事生产经营。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。故王军有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。