购房者向开发商预购商品房时，以该预购房向银行申请抵押贷款，鉴于预购商品房尚未交付，尚未符合办理房地产权属证书的条件，购房者与银行到房产管理部门办理抵押预告登记，待抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。在实务中，当购房者违约时，银行能否依据该商品房抵押权预告登记主张对该商品房享有优先受偿权。

相关法律与司法解释

《房屋登记办法》第六十七条：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”

《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

建设部《城市房地产抵押管理办法》第30条第二款：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

2017年以前倾向性的意见是预告登记不能行使优先受偿权，目前各地法院判决均有不同，有些法院支持享有优先受偿权。

相关案例

案例一：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案《最高人民法院公报》2014年第9期

争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权

上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。

案例二：安徽省高级人民法院在“中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷上诉案”（（2014）皖民二终字第00780号）中裁判认为“债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意”，并据此裁判预告抵押登记的权利人依据预告抵押登记即可就标的物行使优先受偿权。

案例三：济南天义置业有限公司与中国工商银行股份有限公司平阴支行等金融借款合同纠纷审判监督案【济南市中级人民法院（2017）鲁01民再37号】。

一审法院原审认为：原告中国工商银行股份有限公司平阴支行有权对平房他证城字第13696号《房屋他项权证》记载的抵押房屋的实现价值在以上第一、二项判决载明的本息范围内优先受偿。

一审法院再审认为：1、预告抵押登记的目的只是防止预售人将不动产出售给第三人，不能得出预告登记的权利人享有优先受偿权。本案中，工行平阴支行只是依照物权法有关法律规定办理了预告抵押登记手续，该手续只能保证借款人迟锁风、李兴正不得擅自处分该房屋的作用。如果借款人擅自处分该房屋，将不发生任何物权效力。2、设定抵押的财产必须是抵押人享有所有权。本案中，该笔债务中所设定的房产抵押，虽然办理了抵押登记证，但当时该房产系天义公司的在建房产，尚不具备办理房屋所有权登记的条件，该登记为预告抵押登记。根据物权法规定，不动产需要登记才能取得所有权，由于迟锁风、李兴正所购买的是期房，对于这种尚未建成的房屋，并不具有完整意义上的物权，自然无法进行所有权登记，迟锁风、李兴正并未取得所购房屋的所有权，实际上并不是该房屋的所有权人，也就无法在这一房屋上设立抵押权，工行平阴支行也无法成为合格的抵押权人，无法享受到优先受偿权。因此，只有在房屋建成后，迟锁风、李兴正取得了房屋所有权证书并办理了正式的抵押登记之后，工行平阴支行才有权利在迟锁风、李兴正不履行债务时，对合同项下房屋予以处分，并就其价款享有优先受偿权。故工行平阴支行对本案所涉抵押物主张优先受偿权的主张不能成立。二审期间法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”李兴正、迟锁风在领取所购房屋钥匙后，办理《房屋他项权证》交由工行平阴支行持有，符合期房抵押生效的形式要件。《房屋他项权证》载明房屋他项权人为工行平阴支行，因此，工行平阴支行享有抵押权人的资格。工行平阴支行诉求对迟锁风、李兴正抵押财产的变现价值优先受偿，符合法律规定。

判决原告中国工商银行股份有限公司平阴支行有权对平房他证城字第13696号《房屋他项权证》记载的抵押房屋的实现价值在以上第一、二项判决载明的本息范围内优先受偿。

观点

抵押权人设定预抵押的目的在于，在该预售商品房不具备办理抵押权的条件时，通过该方式保障将来实现物权。若非抵押权人的原因导致无法办理抵押权登记的情况下，不应当由抵押权人承担此不利后果。如果一味否定抵押权人的合理权益，将不利于整个金融行业的稳定和发展。故在预告登记权利人没有过错的情况下，权利人可以享有优先受偿权符合预告登记制度之本义。