近日某明星因代孕问题成为社会关注热点，我国《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。因此有人为了规避国内法律法规，转而奔赴国外进行代孕生子。本文旨在探讨代孕的法律风险，代孕合同的效力以及代孕亲子关系的认定等问题。

一、代孕的内涵

辅助生殖技术初衷是为了解决夫妇生育问题，让不育夫妇得以妊娠，包括人工授精和体外受精-胚胎移植及其衍生技术两大类。当体外受精-胚胎移植的母体非供卵母体时，就是文义上的代孕。

二、我国禁止代孕的原因

代孕会引发严重的伦理问题，在上海著名的“私人订制龙凤胎”一案中，一对夫妇采用局部代孕的方法，由丈夫提供精子，第三方提供卵子，通过地下代孕机构代孕生下了一对龙凤胎，然而当发生抚养权纠纷走向法院时，人们发现“龙凤胎”竟然有着三个母亲，一个是代孕母亲，即中国传统伦理道德上的母亲；一个是提供卵子的母亲，即生物学上的母亲；一个是已经产生事实抚养关系的母亲。就“私人订制龙凤胎”一案而言，提供精子的丈夫已经去世，爷爷奶奶同妻子争夺“龙凤胎”的抚养权，妻子既不是“龙凤胎”伦理上的母亲，也不是生物学上的母亲，在一审抚养权判给了爷爷奶奶，，二审时法院通过类比继子继母的关系将抚养权重新判给了妻子。以中国传统司法实践来看，在不考虑其他因素的情况下，通常会认定中国传统伦理道德上的母亲为“龙凤胎”法律意义上的母亲。如果在诉讼过程中，伦理母亲出现，将有极大的可能将抚养权判给后者，此时丈夫去世后“龙凤胎”继承的上千万财产将全部由后者进行代管。由此可见，代孕行为既会引发严重的伦理问题，挑战中国的传统道德价值观，也得不到法律的保障。

代孕生下来的孩子并不都是健康的，胚胎发育的过程不可预料，如果生下来的孩子有着缺陷或者不符合生物学父母的期待，大部分情况下都会弃养。被弃养的孩子要么由贫困的代孕母亲抚养，要么被处理掉，只有少数可以得到好心人的收养。整个代孕过程，对于当事人双方都有着不可忽视的风险。

代孕行为违反了《民法典》中的公序良俗原则，这里的公序良俗，既包括社会公共秩序，也包括社会全体成员普遍认可、遵循的道德准则。对于代孕行为和代孕合同，应该着重考虑该条款的规定，无论是当今社会的传统伦理道德，还是普遍存在的风俗习惯，都不认可代孕行为，代孕行为和代孕合同将因有悖于公序良俗原则而被法院认定无效。更重要的是不同于其他合同，代孕合同的达成并不符合公平原则和自愿原则，表面上看代孕合同反映了协议双方的真实意思表示，但代孕合同的双方当事人往往并不平等，如果承认代孕合同的效力，那么就意味着代孕母亲必须依据合同履行代孕义务，这实质上是强者对弱者的剥削，不符合社会主义核心价值观，因此我国明确禁止实施代孕技术。

三、代孕引发的法律纠纷案件

（一）“借腹生子”的，代孕生母依法享有对代孕所生子女的抚养权——王某夫妇与李某抚养纠纷案

【本案要旨】人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。借腹生子的，即使提供受精卵的夫妻与孩子存在血缘关系，代孕者为小孩的生母，依法享有对小孩的抚养权。

【案例评析】首先，“借腹生子”是指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子。在我国现行法律中是被明令禁止的。虽然在刑法、民法等大法中对此没有规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

其次，尽管借腹生子为我国法律所禁止，但是对已经通过代孕生产的婴儿，其抚养权产生纠纷的，仍应得到处理。对于正常受孕并生产的婴儿来说，母子关系很明确，即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说，谁才是婴儿的母亲，存在争议。有观点认为，提供受精卵的女性应为孩子的母亲，此类支持者认为，通过此种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系，并存在着一定的遗传性。笔者认为，应将分娩者确定为婴儿的生母，因为婴儿从胚芽到最后的顺利出生，为其提供营养和生长温床的，十月怀胎，其艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者。

第三，双方签订的代孕合同违反法律规定，应属无效合同。原《合同法》第52条规定（现《民法典》第153条），违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另外，人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。本案中李某经十月怀胎生育男婴，其作为母亲依法享有对小孩的抚养权。

来源：江西法院网

（二）“代孕合同”因违反公序良俗而无效——晓玲诉张某抚养权纠纷案

【本案要旨】代孕合同是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。该合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效合同。

【案例评析】在本案中,由于张某一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,思明区法院民一庭法官俞伟强表示,从本案的案情来说,仅从张某提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同；即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。代孕合同,即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定,但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效。基于代孕对传统伦理的冲击以及隐藏的诸多法律、社会等问题,特别是商业代孕这种以金钱为直接目的代孕行为,应该严格限制。

来源：《法制日报》

四、总结

综上所述，代孕行为会引发严重的伦理问题，同时不仅会给人带来精神上的痛苦，也有可能会发生继承方面的纠纷，看似有着代孕合同的约束，其规定的双方的权利与义务得不到法律的保障。为了规避国内法律去国外进行代孕，仍然会发生“退单”等纠纷。即使双方存在代孕合同，在涉及纠纷时，有较大可能因违反法律、法规的强制性规定或违反公序良俗原则，被认定为合同无效。人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。

相关法律法规

《民法典》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。

《民法典》第一百五十三条：“违反法律、法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)买卖配子、合子、胚胎的;

(二)实施代孕技术的；

(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

(四)擅自进行性别选择的；

(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

(七)其他违反本办法规定的行为 。”