【众成清泰视角】

2020年9月8日，《人物》杂志发表一篇名为《外卖骑手，困在系统里》的文章，在各大平台和朋友圈刷屏，某平台公司一文回应,上了热搜又引得无数网友的骂声。然而风波过去之后，我们再次思考，当平台、共享经济、系统、算法嵌入到社会生活的方方面面，“互联网+餐饮”“互联网+医疗”“互联网+网约车”等模式如雨后春笋般涌现，必定有许多新鲜的元素应运而生。“风里雨里外卖小哥陪你”外卖员骑手群体的发展壮大，代表的“平台+个人”的新型用工模工呈现出高度灵活化、自主化、多元化的状态，给劳动用工及管理带来了深刻变革。我们如何保护飞奔中的外卖小哥？保持新业态的平台活力？我们如何寻求建立一个多元协商、温性理性的保护机制？这些问题都值得我们思考。

【案例1】

2019年5月20日，余某入职某平台公司，从事送餐骑手工作，入职一月内在送餐途中摔伤。公司向余某支付了工资后，表示不认可与余某存在劳动关系。后余某向仲裁委申请仲裁，要求确认存在劳动关系。仲裁裁决确认公司与余某存在劳动关系，公司不服，向法院起诉。一审法院判决，认定公司与余某存在劳动关系，二审法院维持原判。

【裁判观点】

法院认为，从属性是认定劳动关系的关键特征，判断用人单位与劳动者是否存劳动关系，在双方未订立书面劳动合同的情形下，应结合下列因素进行综合认定：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。法院认为该平台公司与余某之间存在较强的人身及经济从属性，故成立劳动关系。

【案例2】

A公司为B公司的合作方，双方签订合作协议，由A公司为外卖平台商户提供外卖产品物流服务，通过外卖平台APP产生的利润由B公司享有，B公司按照双方约定结算费用给A公司。后赵某从A公司承包C站点外卖业务，自行雇佣人员开展业务负责管理。A公司结算提成给赵某。2016年4月14日，武某经赵某面试后进入C站点，从事送餐员工作，双方未签订劳动合同。入职后赵某向原告发放外卖平台工作服、工作袖章及车箱，武某通过登录A公司为其开通的账号进行接单送餐工作。武某最后工作至2016年10月31日。后武某申请劳动仲裁，要求A公司支付未订立书面劳动合同二倍工资、工资差额等。仲裁委对其请求未予支持，武某不服裁决诉至法院，要求A公司和赵某共同承担上述支付义务。法院驳回了武某要求A公司及越某支付未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，并依据双方约定及实际履行情况判令赵某承担相关工资差额支付义务。判后双方均未上诉。

【裁判观点】

法院经审理认为，劳动关系是劳动者与用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，劳动者与用人单位之间具有财产及人身上的从属关系。赵某系A公司的个人承包商，武某由其个人招聘、管理和发放工资，与A公司并未形成具有人身及财产从属性的劳动关系，而是与赵某之间形成个人雇佣关系。

【律师评析】

平台经济、分享经济的可持续发展与其灵活化、自主化、多元化的用工模式密不可分，如果不加区分简单认定劳动关系，不仅会导致劳动关系泛化，亦会在一定程度上加重企业的劳动保障负担，不利于促进新业态企业的创新发展。如何准确认定外卖员劳动关系是该类纠纷的主要争议焦点问题,也是司法实践的重要考量因素。

外卖员行业用工整体呈现用工形式复杂多样的现状。根据用工形式不同，分为自营骑手、众包骑手、外包骑手等，外包骑手系平台与其他企业和个人合作，由合作方招聘管理，一定程度上降低了平台的用工成本，但在实践中最易产生争议，并且业务层层转包逐渐成为常态。用工管理模式非常灵活，外卖员无需在固定时间、地点出勤，而是在特定区域根据网络平台的客户需求完成工作任务，用工主体的指挥控制权让渡于第三方消费主体，平台公司利用APP等线上方式，通过大数据分析、GPS定位技术、特定奖惩机制及数据指标等进行工作管理，外卖员报酬由平台定价并分成，易受准时送达率、客户评分、违章罚款等多种因素影响。此外，根据不完全统计，此类争议劳动关系书面证明材料普遍缺失，仅通过口头协议或平台注册协议方式约定劳动报酬及奖惩规则即可入职，平台会为外卖员提供印有统一标识的工作服、工作箱、袖章等，有时需要外卖员自备交通工具，但工作其间大多并未形成任何能够证明劳动关系的书面材料。

此类新型劳动关系与传统劳动关系在劳动关系主体、劳动基准条件、主体关系从属性等诸多方面都存在不同。有观点认为传统劳动关系认定标准在新型劳动关系认定中已经丧失适用余地，甚至提出了重构劳动关系认定标准等，也有观点认为应以传统劳动关系认定标准为基础，注重通过对从属性标准的实质审查正确认定劳动关系。笔者通过对此类判例的梳理，认为司法实践中主流观点是对标准劳动关系、非标准劳动关系及雇佣等民事法律关系进行区分，既防止劳动关系泛化，也防止平台企业为规避经营风险掩盖实际用工事实。对于标准劳动关系边界之外的外卖员群体，也考虑通过分类分层方式适当倾斜基本保护，树立保障从业者合法权益与促进新型经济发展并重的裁判理念。

【实操建议】

互联网平台公司应当切实增强企业法律意识、风险意识、责任意识，根据外卖员用工性质等因素及时与其签订劳动合同或其他协议，明确双方的权利义务。对于涉及从业者切身利益的相关事项做好书面记录和资料留存，规范企业薪酬分配、考核管理、奖惩机制等用工制度，全面落实劳动安全、休息休假等劳动基准条件，及时缴纳社会保险或购买商业保险，积极配合政府部门落实灵活就业人员参保政策等。

此外，还应当建立建全外卖行业监管机制，紧密结合行业发展特点和企业需求，充分发挥行业协会、工会组织的自治、协调、解纷功能，探索建立行业性劳动争议调解组织，必要时在纠纷化解中引入行业调解力量，促进纠纷公正、平稳、高效化解。