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    英国脱欧背景下中国企业境外投资法律风险与防范

    英国脱欧被持续高度关注,引发各种关于英国脱欧后对中国、美国、欧盟的影响的讨论。然而目前英国究竟有没有成功脱欧呢?
    敲黑板:并没有!

    英国脱欧是一个过程(process),而不是一个事件(event)。

    一.英国是否实质脱欧的理论分析

    英国脱欧首先必须遵循本国宪法。英国政府首先必须就是否脱欧进行公投,公投必须得到大多数选民的支持。但英国的脱欧公投并无法律约束力(not binding)。公投只是民意的表现,是否脱欧最终的决定权在英国议会手上,需要通过议会投票表决。

    英国脱欧大事记:

    -2013年1月23日,英国首相卡梅伦首次提及脱欧公投。[i]
    -2015年1月4日,英国首相卡梅伦表示,如有可能,原计划于2017年进行公投将提前进行。[ii]
    -2015年5月28日,英国政府向下议院提交并公布了有关“脱欧公投”的议案,并承诺将在2017年底之前举行投票。[iii]
    -公投时间:2016年6月23日。[iv]
    公投数据:
    同意脱欧51.9%,共1570万人;
    同意留欧48.1%,共1458万人。[v]
    -2017年1月17日,英国首相Theresa Mary May正式发表英国政府“脱欧”计划政策纲领,并表示英国将确定退出欧洲单一市场,不再受欧盟法律体系的制约与管辖。[vi]
    -2017年2月1日,英国议会下议院在首轮投票中以绝对优势通过了“脱欧”法案。[vii]

    英国脱欧程序:

    根据英国的立法程序,“脱欧”法案将于近日提交至英国上议院进行审议投票,若投票通过,此法案即正式成为英国法律,可授权英国首相启动“脱欧”程序。在英国启动“脱欧”程序后,英国与欧盟初步协商脱欧事项。
    英国首相致信欧洲理事会主席,援引欧盟条约TEU 第五十条[viii]“申请”脱欧--这是英国脱欧的唯一合法途径。(一旦援引欧盟条约TEU Art.50,英国就不能选择自动回到欧盟,除非其申请得到其他国家的一致同意;而成功脱欧后再加入欧盟,则需要与任何新成员一样走正常的申请途径。)
    援引欧盟条约第五十条之后,其他27个欧盟成员国将集体商讨英国脱欧事宜;继而英国需要与欧盟进行谈判,并将脱欧草案提交欧洲理事会。而后可能会出现三种结果:
    【1】两年时间内,英国需得到欧盟其他成员国特定多数的支持。根据TFEU第238条第二款,特定多数指:a.至少20个成员国(27*72%=19.44);b.这些成员国的人口总数占欧盟总人口的65%以上[ix]。在此基础上,经欧洲议会批准,英国即刻脱欧;
    【2】两年期止,若其他27个欧盟成员国均同意延长谈判,在下一阶段的谈判中,当特定多数成员国同意英国脱欧,则英国即刻脱欧;
    【3】两年期止,若双方没有达成一致,其他27个欧盟成员国无延长谈判的一致约定,则欧盟条约不再对英国适用,英国脱欧。

    二.现有状态下关于法律适用的变动

    目前,英国并没有成功脱欧,还是欧盟成员国(EU Member State)之一,并且因谈判极为繁杂,这个过程很可能会持续较长时间。在英国成功脱欧之前,欧盟法律法规依然对英国有绝对约束力,英国必须遵守,但不再参与任何决策。
    具体来讲,如2016年4月28日,欧盟委员会审查并批准中国广核集团有限公司与法电集团(EDF)在英国设立合营企业[x],其中NNB公司在英国建立Hinkley Point C核电站。在这一案例中,欧盟委员会所依据的法律是欧盟竞争法与欧盟合并条例(European Merger Regulation)。

    三.因脱欧导致的法律变动风险及应对措施

    1.海外公司设立与海外并购或转向欧盟国家,需遵循欧盟法律

    若成功脱欧,欧盟的条约将不再对英国有约束力。对内,英国在立法方面将拥有更大的主动权与自主权;对外,英国需要与世界上最大的经济体之一--欧盟重新谈判以达成新的贸易协定。因英国脱欧于欧盟来讲是一个消极负面事件,欧盟或会通过新的协定给英国带来一些限制条件或设置贸易壁垒,此举不仅会影响英国本土贸易进出口到欧盟成员国家,也会在一定程度上影响中国企业的投资。此前,英国是欧盟成员国中贸易、投资自由化程度最高的国家之一,中国企业与投资者把英国作为进入欧盟统一市场的重要门户,通过英国加强与欧盟合作,所以愿意投资英国;从这个角度看,脱欧后中国与欧盟之间的合作纽带被打破,中国企业选择投资英国不再有明显优势,恐影响其选择,一些投资者或愿考虑布鲁塞尔、都柏林等欧盟内拥有自由市场便利的城市和地区,这就需要遵循欧盟法及成员国关于公司设立与运营等法律要求。如,在欧盟中心布鲁塞尔或周边城市(比利时境内)设立公司,需要在欧盟法下遵循比利时的相关法律。依据比利时法律,分公司不具备独立法人身份,母公司应依法为其承担法律责任;而子公司与母公司相对完全独立,母公司不需为子公司承担法律责任,子公司年底做财务报表时,税务局对母公司的财政要求极为宽松。因此,相对于分公司,子公司是投资者的优先选择。子公司分为有限责任公司(SPRL/BABA)和股份有限公司(SA/NV)两种形式。前者注册资金需达到18,550欧元(约136,700人民币),至少一名创始人与一名经理(可由同一人担任),后者注册资金需达到61,500欧元(约453,000人民币),至少两名创始人与三名董事。此外,公司注册程序与雇佣员工(工时、薪酬、福利以及社会保障等)都需要严格按照当地法律要求,否则将遭到名誉与利益的双重损害。
    若英国愿积极与中国进行贸易谈判,给予比欧盟更多的优惠条件与政策,也不失为促进双方贸易往来的一步好棋。如2016年欧盟对中国钢材征收关税,阻碍中国钢材出口至英国,而伦敦政府则激烈反对此类关税[xi];因此若英国给予中国企业以优惠政策,将会积极促进双方钢铁的供需关系。目前,投资者在英国设立公司多倾向于有限责任公司形式,包括私营有限公司和上市公司,方式分为完全控股的子公司与合资子公司。

    2. 欧盟税收协调政策将不再对英国适用

    英国脱欧后,欧盟税收协调政策将不再对英国适用;关税税负从无到有,而且与欧盟之间的出口需要恢复履行报关手续,这必然会增加跨国公司的税收成本。
    1990年,欧盟通过了三个有关公司税的立法:90/434指令(《资本利得税指令》)适用于成员国间公司合并、分立、转让资产与转让股份的规定;90/435指令(《母子公司征税指令》)规定成员国母子公司的税收政策;90/434公约是避免对关联企业调整利润双重征税的仲裁公约。[xii]这些法律条款赋予跨国公司税收优惠,如公司在资产转移中的资本利得税可以延期支付;在欧盟体系中,如子公司已缴纳对母公司所分得的股息应付的税额,则其交予母公司的利润母公司可被豁免征税等。但英国脱欧后,在英国的、与欧盟成员国存在母子公司关系的跨国公司将不再享受这些优惠政策。事实上,英国虽与其他27个欧盟成员国签订了避免双重征税协定,但却很少涉及全额免征预提税。英国脱欧后,总部在英国境内、子公司在欧盟境内的跨国公司派发的股息可能需要缴纳10%的预提税,会明显增加公司成本;公司将需通过避免双重征税协定来降低或消除预提税负担。因此,对于有着合并、分立等业务的跨国公司而言,抓紧时机在脱欧成功之前享受这些优惠是上策。

    3.知识产权法律风险

    目前,在欧盟商标(European Community Trade Mark)系统下,申请人可以通过统一的申请程序,以统一的注册系统、费用、语言及申请单位为其商标取得28个欧盟成员国的保护。但若英国脱欧,英国的申请人或将分别在不同国家申请商标注册。
    在欧洲专利组织(European Patent Organization)申请专利虽不会自动得到其38个成员国的认同与保护,但申请人只需付单一的律师费、语言及申请费、审核费,待审核通过后再向EPO成员国分别缴付指定费用以进行专利注册。由于EPO的成立依据是欧洲专利条约(European Patent Convention),并不隶属于欧盟,所以这一途径很可能会持续有效。
    另外,关于欧盟统一专利法院的设立,需要在欧盟28个成员国签署《统一专利法院协定》(Unified Patent Court Agreement)后,由英国、法国、德国等13个成员国批准后才能生效;然而英国脱欧会直接影响这一进程。
    英国脱欧后,在英国的申请人可以通过《国际商标注册马德里协定》(Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks)及其议定书在欧盟境内注册商标,但相对而言此种方式较为不便。中国跨国企业在进行境外投资前需要雇佣具备知识产权专业经验的人士对知识产权申请等问题进行详细的调查与研究,以最大限度的降低知识产权法律风险,防止自身权利被侵犯,也避免侵犯他人权利。

    4.或推动“一带一路”战略

    有经济学家认为,长期来说,英国脱欧可能推动欧洲大陆,尤其中欧和东欧国家更积极参与中国“一带一路”战略。但这些国家政治相对敏感和不稳定,经济发展相对落后,存在复杂的宗教问题与极端组织等社会矛盾,部分国家自然灾害频发且灾后援助能力较弱,不可抗力的风险也是影响境外投资的重要因素,整体投资环境不容乐观。因此,建议投资者选择与中国签有双边投资协定的国家,截止2016年12月12日,在“一带一路”沿线共有15个欧洲国家与我国签署此协定:波兰、罗马尼亚、捷克共和国、斯洛伐克、保加利亚、匈牙利、立陶宛、斯洛文尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、阿尔巴尼亚、马其顿、乌克兰、白俄罗斯、摩尔多瓦[xiii]。在境外投资过程中,中国企业所面临的主要法律与经济风险存在于企业设立、经营、清算等各个环节。所以,中国企业需要聘请律师,对投资目标国家的法律法规有深入的了解(包括所在国的法律体系、相关法律及案例等),并做充分的尽职调查(包括投资环境、政府扶持、税收政策等),对于外汇问题也能及时准确了解国家政策(包括汇率浮动、境外汇款限制等)以避免外汇风险,商务谈判及签订合同时严谨慎重、尽量降低法律风险(包括详尽的约定条款事项,明确双方权利义务等),解决商事纠纷时可优先考虑仲裁方式(但考虑到地方保护因素,应尽量避免选择所在国仲裁庭)。
    不同国家都有各自不同的法律制度,因此在跨国投资、并购与争议解决中可能涉及多个国家的法律适用,任何一个细节都有可能产生巨大法律风险,并对项目和谈判的顺利完成或争议的成功有效解决造成阻碍,可见跨国项目对于项目团队,尤其律师的专业素养、经验等要求相对较高。在跨国投资中,境内律师的作用不可小觑。除上文中提到的职责外,境内律师可协助中国公司谈判、拟定相关文书,还可向客户解释相关的国外法律法规,联系与协调外国律师共同研究解决有效且可行的方案,充当中国公司与国外相关机构和人员之间的桥梁和纽带,避免不必要的误解可能导致的损失。另外,多年从事跨境业务的境内律师可以协助中国公司快速寻找到熟悉的、具备专业经验与实力的外国服务律所,并协助中国公司洽谈外国律师服务费用,靠谱、快速,从而节省时间与经济成本。
    英国脱欧带来的法律适用变动较大,竞争法、税法、知识产权法等等各方面的法律适用都会有不同程度的变化和调整,为海外投资带来风险与障碍。做好前期法律风险评估,可以更有效规避投资过程中的各种风险。专业律师可为外国企业“走进来”遮风挡雨,亦可为中国企业“走出去”保驾护航。也希望更多中国企业能够充分借助律师等专业人士的力量,更加安全、有效的实现海外投资目标。

     
     

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