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• 发布时间：2022-08-09 10:33
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【概要描述】 近几年因新冠疫情等的影响，经济下行压力持续加大，许多中小企业面临融资难的问题，有的甚至采取“非常规”渠道进行融资。比如部分中小房地产企业在房屋开发过程中资金紧张，但其开发的房屋还不具备办理产权证条件，这些企业通过采取将开发的房屋网签或预告登记至出借人名下提供担保的方式进行融资。具体操作方式一般为债务人与债权人签订《商品房买卖合同》，约定将债务人的房屋出售给债权人，并将该《商品房买卖合同》进行网签备案；债权人不向债务人支付购房款，债务人也不向债权人交付房屋；而且通常不具备办理预告登记的条件。如果债务人不能偿还到期债务，作为债权人的出借人是否有权主张房屋所有权或对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢。该问题主要涉及让与担保是否成立，下面笔者结合最高人民法院的相关判例进行分析。   一、让与担保制度的相关规定及构成分析   让与担保的概念在司法实务中已长期存在，相关规定先出现在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条；后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第71条第一次完整的对让与担保的性质、效力及优先性作出了规定；此后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）对《九民会议纪要》中的让与担保制度做了进一步优化、完善。   《民间借贷司法解释》第二十四条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。   按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。   《九民会议纪要》第七十一条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。   当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。   《担保制度司法解释》第六十八条第一款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。   通过上述规定可知让与担保成就的两个前提条件：一是，让与担保须将财产的所有权转移至债权人名下；二是，债务人或者第三人与债权人之间达成用债务人或者第三人所拥有的财产来对债务人所负债务到期履行设定担保意思表示的合意。   二、针对提供“担保”的房屋，只办理网签备案未办理预告登记的不构成让与担保，债权人不享有所有权和优先受偿权   笔者搜集整理了一批近期最高人民法院作出的相关裁判文书，现将裁判要旨归纳如下：   （一）蔡日东、怀化金顺房地产开发有限公司物权确认纠纷案【（2021）最高法民申1697号】   裁判要旨：让与担保需要债务人或第三人与债权人达成合意，并且债务人或第三人要对所提供财产享有所有权，而房屋的网签备案并非所有权的变更，并不产生让与担保的法律效果。   （二）崔学伟与重庆宝狮置业有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2020）最高法民申6918号】   裁判要旨：对案涉房屋享有担保物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转至债权人名下。虽然就案涉房屋办理了网签手续，但案涉房屋既未变更登记至债权人名下,也未办理担保物权登记手续，债权人对案涉房屋不享有优先受偿权。根据企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。作为普通破产债权人，无权请求债务人向其交付房屋并办理过户手续。   （三）陈亮与中信信托有限责任公司、昆山红枫房地产有限公司案外人执行异议之诉案【 (2016)最高法民终369号】   裁判要旨：以房屋买卖形式保证借贷债权的实现时,因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。   （四）都匀经济开发区金信源小额贷款股份有限公司、谭家勤民间借贷纠纷案【(2020)最高法民再90号】   裁判要旨：为借款设立的以房屋买卖并办理预售登记备案的担保系非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力。让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。但是，本案中案涉房屋仅仅是预售备案登记在平靖和泰德公司名下，并未完成房屋所有权变动，该种关系不属于让与担保。   通过最高人民法院上述裁判文书可以看出，最高人民法院观点是明确的，即：债务人仅将房屋网签备案到债权人名下提供担保，并不产生让与担保的法律效果，债权人对案涉房屋既不享有所有权，也不对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。对此有部分人员可能会产生疑问，为何《民间借贷司法解释》第二十四条又作出了“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，…… 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定，根据该规定“网签”人是否对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢，出现该疑问是因为对上述规定理解的不够全面和透彻。因为《民间借贷司法解释》第二十四条并未赋予借款人（即债权人）对买卖合同标的物享有优先权，双方买卖合同的约定并不能产生对抗第三人的物权效力，债权人虽有权请求对买卖合同项下财产进行拍卖、变卖，买卖合同指向的债权人并无优先受偿权。也就是如果该房屋遭到了法院财产保全、执行，或者债务人如果是公司法人且进入了破产清算程序，或者该房屋已实际另售他人，或者有成立在先的买卖合同等情形下，该种仅对房屋办理网签进行所谓的“网签担保”并不具备法定排他性与优先受偿性。   例如上述第四个案例，即(2020)最高法民再90号民事判决书认定：“金信源公司和华盛公司该种交易模式，符合《民间借贷司法解释》第二十四条规定的情形，据此确认华盛公司与案外人泰德公司及平靖签订《商品房买卖合同》并将商品房办理预售备案登记在案外人名下为债务提供担保的行为在各方之间成立非典型担保，金信源公司可在匀海公司未按期偿还案涉1650万元债务的范围内有权申请拍卖华盛公司提供备案登记的案涉82套商品房，就其所得价款实现债权。”该判决虽然认可“网签担保”属于非典型担保，但明确“非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力”。   三、针对提供“担保”的房屋，办理了预告登记的是否不构成让与担保，是否享有优先受偿权存在一定争议   笔者整理归纳了几个认定构成让与担保的相关判例要旨，并做分析如下：   （一）曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案【（2019)最高法民再304号】   裁判要旨：若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。新国公司与曾福元成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记的行为，实质构成让与担保合同法律关系。   （二）方萍因与纪忠恩、辽阳市隆德房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案【(2019)最高法民申1832号】   裁判要旨：方萍认可其与隆德公司签订案涉商品房买卖合同系为担保隆德公司向其借款1000万元的债务履行，即双方的真实意思表示系以案涉房屋为双方之间的借款提供担保，方萍并非案涉房屋的真实买受人，双方不存在真实的房屋买卖关系，而系担保法律关系。担保权人可以通过对担保物的拍卖变卖价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。   （三）湖南娄底市剑成置业有限公司、李小玲破产债权确认纠纷案【（2019）湘民终870号】   裁判要旨：剑成公司和李小玲签订了《商品房买卖合同》，对案涉15套房屋办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现湘华公司到期没有清偿债务，债权人李小玲可以参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。   通过上述判例能够解读出将提供担保的房屋办理预告登记后，虽然债权人对案涉房屋不享有所有权，但对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。但是部分学者和实务工作者对此持有不同观点，认为完成财产权利变动是让与担保的构成要件之一，只有满足让与担保的全部构成要件才能称之为让与担保。参考不动产抵押权预告登记制度，上述情况也不够成让与担保，即不动产抵押权预告登记尚且不能产生抵押权设立的法律效果，不能产生债权人对抵押物享有优先受偿权的法律效力，举重以明轻，参考不动产抵押合同，即使做了预告登记，也不产生所有权变动效力。房屋预告登记并不同于房屋产权登记，并未使房屋所有权变更登记至债权人名下，即使办理了预告登记也不构成让与担保，出借人（债权人）不能凭此对买卖合同标的物的拍卖、变卖、折价款优先受偿。    通过上述分析可以看出，在民间借贷领域中广泛存在的“网签担保”并非我国法定物权担保操作方式，用该种方式提供所谓“担保”，对出借人（即债权人）而言难以实现担保的作用，出借人应当充分考虑其中的风险，并谨慎对待。