在建设工程领域内，承包人无建筑业企业资质却与他人签订建设工程施工合同；承包人转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同；无资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订建设工程施工合同等乱象层出不穷。此类合同效力均被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条之规定所否定。但无论合同效力如何，无效之含义系不发生合同履行的效力，并不意味着不发生法律效果，合同价款的争议无法因合同无效而回避。

《建设工程司法解释》（法释[2004]14号）规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。后此规定为《民法典》第七百九十三条第一款所沿袭，其表述修改为“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然在建设工程施工合同无效的情况下，承包人履行工程建设义务所依赖的给付原因灭失，但这并不意味着无效法律行为不产生法律后果。鉴于原物已经转化为建设工程，不适合返还或不能返还。此时承包人可要求折价补偿以消除发包人的不当得利，其享有的权利自返还原物请求权转化为不当得利返还请求权。由此可见，折价补偿的性质定位为不当得利最为符合无效合同的请求权基础及利益保护范围，既在衡平的角度解决了利益失衡问题，又弥补了合同清算的立法空白。

在建设工程领域内，工程款的折价补偿方式大体标准可分为两种，一种以客观价值为标准结算，另一种参照合同约定结算。其中以客观价值为结算标准又被理解为以工程定额为标准，该方法相对脱离合同双方当事人的主观意愿，普遍参照专业鉴定机构的价格或依据合同签订时相关行政主管部门所发布的指导价格。而参照合同约定结算，更多的是基于合同双方当事人的主观意愿，结合具体工程进行价格结算。

以上两种观点，第二种被认为更符合建设工程施工合同的具体情况，原因是在建设工程领域内，工程价款约定作为合同各方博弈的结果，其约定金额相对合理，也体现出承包人的真实意思表示。在此基础上，如果不参照合同约定的工程价款作为结算标准，而单纯以工程定额计算，有可能使得结算价格高于合同各方约定价格，从而导致承包人在合同无效的情况下获得比合同有效时更多的利益。如此，承包人可能会采取假借资质等手段，使得建设工程施工合同无效，以获取更多利益。而参照合同约定的工程价款作为结算标准，不仅可避免上述情况的产生，还可兼顾合同当事人真实意思表示，减少工程价款的确定过程中的各种争议，衡平合同当事人之间的利益。

然而，笔者认为，以上两种观点并非对立，无需固定某一种计算方式，更不需要在任何情况下都参照合同约定确定工程价款。例如，当存在多份合同价款且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示，此时法院可通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论，即工程定额的方式对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。

上述观点在济南永君物资有限责任公司与齐河环盾钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2011)民提字第104号公报案例中得以体现。最高院认为本案双方当事人提供的三份不同的合同中，合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。此时以工程定额结算更符合各方当事人的利益，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。同时，最高院认为，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

由此可见，参照合同约定确定工程价款仍然有其局限性，以客观价值为结算标准的工程定额标准结算作为补充，也在一定程度上弥补其局限性，二者相辅相成，并非绝对的对立。如果仅机械地理解参照合同约定确定工程价款，则可能会偏离实际情况，忽视实际履约过程中各方当事人的责任承担。故，在参照合同约定确定折价补偿时，仍需考虑工程客观价值，结合具体案情确定计算方式，以避免出现过分偏离实际的情况发生，实现个案公平。

承前文所述，在建设工程施工合同无效时且建设工程符合《民法典》第七百九十三条的情况下，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有合理性以及现实依据。针对折价补偿的范围当如何判断成为适用规则前必须解答的问题。

《民法典》第一百五十七条对无效合同的法律后果所作出规定：基于无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条规定：合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。可知，在折价补偿时，应考虑标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。

《民法典》第七百九十三条中明确参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，已遵从《民法典》第一百五十七条与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条所勾勒出的框架。“折价补偿”已经体现出补偿的性质，即在于调整给付丧失原因之后，建设工程和工程款之间的利益变动。其范围应当以工程款为上限，对于施工质量、工期延误等调整因素需另行考虑违约损害赔偿的问题。当据此出现折价补偿和损害赔偿交叉的情况时，为方便各方当事人解决纠纷，也可以一并予以解决，用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动。

而在确定折价补偿的上限后，需进一步确定补偿范围。原则上，补偿范围应当以不当得利之范围为限。因折价补偿本身适用基础为无法返还原物或者原物不适合返还，在建设工程领域内，承包人已经实际完成的建设工程的一般情况下无法返还，故只得用折价补偿以填平承包人的损失。故折价补偿范围应当为承包人之利益损失，即为发包人之不当得利。当建设工程的价值经计算之后，双方当事人还需对导致合同无效的事由根据实际情况承担责任，主要依据合同订立时当事人的市场地位、合同无效的原因、无效的后果综合衡量双方应当承担过错的比例，在真实性与合理性的基础上评估。对于为获取利益而支付的费用可以在收益的范围内扣除。如果要求某一方承担更多的责任，则会明显导致利益失衡。故，在参照合同关于工程价款的约定时，应以返还原物的标准去要求折价补偿，发包人应将不当得利返还至承包人。

在明确建设工程施工合同无效时折价补偿之标准与范围后，将面临司法实践中最直接的问题，即“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”之具体参酌因素，参照范围为何？建设工程施工合同中有与工程价款有关的约定，不仅包含工程价款的数额，还包含工程价款的支付节点，支付时间等。此外，工程价款的构成与其他类型的合同价款存在明显差异，管理费、质保金，甚至利息等费用都有可能在一定程度上归为工程价款的组成部分。以上事项是否属应当参酌之因素，以何种标准计量，有些在实践中已经确定标准，但有些在实践中无完全统一的认定标准，存在类案不同判的情况，现笔者将逐一进行分析。

最高院就北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷中一案，在（2020）最高法民终1192号民事判决书中认为“《建设工程司法解释》第２条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照依据。”该判决认为工程款的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。但与该观点相反，在肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2019）最高法民申1218号民事裁定书中载明“在建设工程施工合同无效的情况下，《建设工程司法解释》第２条‘关于请求参照合同约定支付工程价款’规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”该判决认为工程款的支付时间，不应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。可见，就支付时间是否属于应当参照合同的条件，司法实践中存在不同观点。

对此，笔者认为，鉴于《民法典》第七百九十三条明确规定，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。由此可知折价补偿的前提条件之一即为建设工程验收合格，而工程价款的支付时间大都按照节点进行，这样一方面可维持工程建设的进行，另一方面可平衡发包人与承包人之间的利益。但当建设工程验收合格时，即意味着建设工程已经完成，按照节点时间付款已无意义，此时建设工程施工合同无效，发包人应当向承包人返还不当得利，应当直接向承包人支付工程价款。故，当建设工程验收合格，发包人即应当支付相应工程价款，支付时间不必再受到合同的约束，合同约定的支付时间，亦无参考意义。

最高院就广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、敖世华建设工程施工合同纠纷一案，在（2020）最高法民申7019号民事裁定书中认为：“关于敖世华是否应向一建公司支付工程管理费的问题。因敖世华与一建北海分公司签订的《劳务协议书》无效，故《劳务协议书》关于一建北海分公司按结算总价的 15%向敖世华收取工程管理费的约定，亦属无效约定。因此，原判决在计算一建公司已付工程款时未计人该部分款项，并无不当。”该判决观点系管理费不属于应参照的因素。但在徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2020）最高法民终242号民事判决书中认为“重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。该判决认为管理费属应参照因素。虽然上述判决对于管理费是否属于应参照因素给出了不同答案，但本质上二者却是相同的。

与该裁判观点一致的是最高人民法院第二巡回法庭于2020年第7次法官会议纪要，该会议纪要指出建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

综上所述，建设工程施工合同被认定为无效时，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断。如该“管理费”属 于工程价款组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织协调工作，合同无效后主张“管理费”，则不应支持。

最高院就唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于（2019）最高法民终504号民事判决中认为：“案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金 可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。”

可见，如果发包人无法参照合同扣取质量保证金，则可能在将来出现质量问题时，无法及时有效得以修复。综合考虑，笔者认为，质保金作为一种法定义务，不应以合同效力为认定前提，故关于质保金问题应参照合同约定进行解决。

最高院就江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于(2017)最高法民终175号判决中对利息问题作出如下认定：“关于案涉工程价款利息，江苏一建上诉主张应自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。”

可见，建设工程施工合同均被认定无效时，发包人支付工程欠款利息性质确定为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，并对其可占有、使用、收益，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。故，当建设工程施工合同被认定为无效时，工程价款利息应从工程竣工验收合格交付始计付。后续类案也基本以此判决作为参考。

结合《民法典》第七百九十三条规定，明确折价补偿的实质为不当得利返还请求权，摒弃“无效合同有效化处理”的错误思路，为建设工程施工合同无效时参照合同关于工程价款约定的计价规则提供了理论基础。既在衡平的角度解决了利益失衡问题，又弥补了合同清算的立法空白。

同时，针对于如何理解与适用建设工程施工合同无效时的折价补偿规则，进一步进行分析。明确折价补偿的结算标准应参照合同约定，在必要时候，应结合客观价值为结算标准。因折价补偿已经体现出补偿的性质，即在于调整给付丧失原因之后，建设工程和工程款之间的利益变动，其范围应当以工程款为上限。同时因折价补偿本身适用基础为无法返还原物或者原物不适合返还，故原则上，补偿范围应当以不当得利之范围为限。

最后，当建设工程施工合同被认定为无效时，通过关于适用折价补偿的参酌因素的分析可知：对于支付时间而言，当建设工程验收合格，发包人即应当支付相应工程价款，支付时间不必再受到合同的约束；对于管理费而言，建设工程施工合同被认定为无效时，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断；对于质保金而言，为一种法定义务不应以合同效力为认定前提，故关于质保金问题应参照合同约定进行解决；对于工程欠款利息而言，其性质确定为法定孳息，工程价款利息应从工程竣工验收合格交付始计付。