2013年3月15日，B公司（发包人）与A公司（承包人，本所代理）签订《施工框架协议》，约定由A公司承包建设B公司即将开发的某项目，并就该项目位置座落、工程承包范围、计价原则及合同价款、工程质量、违约责任等实质性内容作出约定。

2014年4月，B公司就案涉项目住宅楼工程对外招标，A公司公司参与投标。2014年7月1日，A公司取得案涉项目住宅楼工程《中标通知书》。2014年7月29日，B公司与A公司签订《建设工程施工合同》，约定由A公司承建B公司案涉项目住宅楼工程。

2014年8月18日，B公司与A公司再次签订《建设工程施工合同》，约定由A公司承建案涉项目除单元门、桩基、降水、基坑支护、消防、……以外的土建、水、暖、强电、弱电系统工程的全部内容。

2015年1月8日，A公司取得案涉项目地下车库A段工程《中标通知书》。2015年1月11日，B公司与A公司第三次签订《建设工程施工合同》，约定由A公司案涉项目地下车库A段工程施工。

2015年10月10日之前，案涉项目住宅楼陆续封顶。2016年6月27日之前，上述住宅楼主体结构验收均为合格。2015年12月26日，全部工程停止施工。2016年5月17日，B公司与A公司签署《案涉项目工程量确认书》2016年5月31日，B公司与A公司签订《案涉项目复工协议书》。2016年7月5日，由于B公司未履行复工协议书的约定，A公司向B公司发出《停工通知函》。2016年7月11日，A公司再次停止施工。

2016年11月25日，本案在山东省高级人民法院立案。A公司向法院起诉请求：1、要求B公司支付欠付工程款、利息及逾期付款违约金；2、要求B公司支付人员工资、租赁费等工程实际支出费用及支付停工后为支付农民工工资借款而实际支出利息；3、请求确认享有建设工程价款优先受偿权。B公司提起反诉请求：要求A公司赔偿经济损失（具体数额根据评估确定）。

本案核心争议焦点有五点：

1、案涉框架协议、三份建设工程施工合同、工程量确认书及复工协议是否合法有效；

2、A公司要求B公司支付欠付工程款、利息及逾期付款违约金的诉讼请求应否支持；

3、A公司要求B公司支付人员工资、租赁费等工程实际支出费用及支付停工后为支付农民工工资借款而实际支出利息的诉讼请求应否支持；

4、A公司请求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求应否支持；

5、B公司要求A公司赔偿经济损失的诉讼请求应否支持。

（一）关于第一个争议焦点法院认为：

案涉工程属于依法必须进行招投标的工程范围。双方当事人在案涉工程招投标及中标前即已签订框架协议，约定A公司承包案涉工程，违反了《招标投标法》的强制性规定。因此，法院根据原《合同法》第五十二条第五项的规定，认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。工程量确认书及复工协议系双方当事人在案涉工程停工后为核对已完工工程造价及复工而达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

（二）关于第二个争议焦点法院认为：

第一，关于欠付工程款。旧《建设工程司法解释一》（法释〔2004〕14号，现已废止）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，虽然框架协议、三份建设工程施工合同均无效，案涉工程亦未进行竣工验收，但双方当事人均认可案涉工程存在交付使用的情况，亦对已完工程量造价进行了核对，故对A公司要求B公司支付工程款的请求，法院予以支持。

第二，关于利息。1.关于基数。（1）因法院已经根据B公司的申请委托对地下车库质量问题及修复费用作出了司法鉴定，B公司亦提出了相应的反诉请求，故对于地下车库工程质保金，法院不再予以扣留。（2）除地下车库外的其他工程造价，建设工程施工合同约定质保期为2年，质保金为工程造价的3%。虽然案涉工程未进行竣工验收，但案涉住宅楼主体结构至2016年6月27日已全部验收合格，A公司亦未对其在签订2016年5月31日复工协议后所施工工程造价进行主张，故质保期应自2016年6月27日起算，至2018年6月26日质保期届满，质保金应予以返还。2.关于利息起算时间。旧《建设工程司法解释一》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。双方当事人于2016年5月17日签订工程量确认书，对案涉工程造价达成合意，故利息应自2016年5月17日起算。3.关于利率。A公司要求B公司承担欠付工程款利息的相应利率为“银行利息”。

第三，关于逾期付款违约金。案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效，相应的违约条款亦无效，B公司也已因资金不到位对A公司进行了补偿，故A公司要求B公司支付逾期付款违约金，法院不予支持。

（三）关于第三个争议焦点法院认为：

第一，双方当事人签订的工程量确认书及复工协议均载明停工原因系B公司资金不到位，B公司亦曾就停工问题向A公司进行过补偿，故A公司要求B公司对停工造成的相应损失进行补偿，诉求合理，但A公司负有举证证明相应损失存在的责任。第二，A公司称其主张的人员工资、租赁费等工程实际支出费用发生在2015年12月1日至2016年10月15日，但相应依据均无B公司签章确认，相应证据所列停工期间机械及人工费缺乏实际支付凭证等证据支持，相应证据所列管理人员及人工工资发生时间为2016年3月至12月，与A公司主张的损失发生时间不一致。第三，A公司主张其在停工后为支付农民工工资而借款并实际支出了利息，但A公司提供的借据不足以证明其为支付农民工工资而借款，亦不足以证明其因B公司过错而借款，A公司提供的应付借款利息数额系单方计算所得，未经B公司确认。因此，A公司提供的证据不足以证明其该项诉求，法院不予支持。

（四）关于第四个争议焦点法院认为：

依照原《合同法》第二百八十六条及原《优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，现已废止）之规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，虽然案涉建设工程施工合同对竣工日期作出了约定，但B公司在工程量确认书及复工协议中自认案涉工程因其资金不到位而停工，复工协议还约定“工期自动顺延，B公司不会据此进行工期索赔，对于复工后的工程进度及工期由双方另行商定”，且双方未实际另行商定工期，案涉住宅楼工程未竣工验收，案涉地下车库工程至今未完工，故A公司于2016年11月7日向B公司提出建设工程价款优先受偿权的主张未超出法定期限。另外，B公司应当支付A公司的工程款利息属于欠付工程款的法定孳息，应归于优先受偿的的范围。因此，A公司对欠付工程款及利息在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。

（五）关于第五个争议焦点法院认为：

从鉴定结论看，降水、施工均系地下车库出现质量问题的原因，鉴定人员出庭时亦称降水和施工是产生上浮的原因，现双方当事人均未提供充分证据证明地下车库质量问题应完全归责于对方，故法院根据鉴定结论，结合案涉地下车库工程施工及双方当事人举证的情况，酌定A公司承担地下车库工程质量责任的60%，B公司承担地下车库工程质量责任的40%。

（一）案涉工程属于依法必须进行招投标的工程，“先定后招”行为违反《招标投标法》的强制性规定，法院认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。

1、案涉工程为住宅楼工程，2014年4月，对外公开招标，按当时现行法律规定属于依法必须进行招投标的工程范围。

《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

原国家发展计划委员会2000年制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号，已失效，以下简称计委3号令）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”

因此，案涉工程属于计委3号令第三条第（五）项规定的“商品住宅”，属于依法必须进行招投标的工程范围。

2、依法必须进行招投标的工程，“先定后招”行为违反《招标投标法》的强制性规定，法院认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。

实践中为了事先锁定承包人，排除其他竞争对手，许多当事人将实质性磋商并签订协议的时间提前至招投标程序启动之前，这种现象被称为“先定后招”。关于“先定后招”，《招标投标法》及相关法律法规并无明确界定，法院认定“先定后招”时往往以《招标投标法》第四十三条规定为法律依据。《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，相比《招投标法》第四十三条的规定，先定后招的实质性磋商行为招投标法更为严重的违反。根据举重以明轻规则，当事人就此签订的协议（标前合同）违反了法律的效力性强制性规定，应当无效。

关于先定后招需要满足以下条件：

（1）时间条件：根据《招标投标法》第四十三条，对所禁止行为的进行限定的时间节点为“在确定中标人前”，即定标前。认定“先定后招”之情形，“先定”行为最迟可出现于中标之前，而不囿于招标开始之前。

（2）先定行为：招标人与中标人在中标前已签订具有实质性内容的文件或中标人已进场施工。即招标人已以书面方式或由中标人实际参与施工方式事实上确定了中标人。若双方以书面文件形式预先确定中标人的，其所形成之文件需包含工程价款及支付、工程质量、工期等实质性内容，并体现招标人据此确定中标人的意思表示。

本案中，2013年3月15日，B公司与A公司签订《施工框架协议》，约定由A公司承包建设B公司即将开发的某项目，并就该项目位置座落、工程承包范围、计价原则及合同价款、工程质量、违约责任等实质性内容作出约定。2014年7月1日，A公司被确定案涉项目中标单位，2014年7月29日、2014年8月18日、2015年1月11日，B公司与A公司先后签订三份《建设工程施工合同》，因此，法院根据原《合同法》第五十二条第五项的规定，认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。《合同法》废止后，《民法典》第一百五十三条延续了上述规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

3、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）自2018年6月6日开始施行，自此，民企投资的商品住宅工程建设项目不再属于必须进行招投标的项目。

2018年3月27日公布，自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号，以下简称：发改委16号令）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”

2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”，这是对发改委16号令的补充。

发改法规规（2018）843号文删除了商品住宅，但需要注意的是该规定并非指所有的商品住宅不强制招标，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条明确规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”及第三条规定“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括: (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目; (二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”因此，国有资金投资或国家融资项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目并且达到要求标准的依然属于必须招投标的工程范围。

（二）施工合同无效情形下的工程价款结算。

1、施工合同无效情形下支付工程价款的请求权基础。

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。

旧《建设工程司法解释一》中的第二、三条被《民法典》第七百九十三条整合吸收，明确在合同无效情况下，价款支付的性质为“补偿性”；“应予支持”变为“可以参照”，“竣工验收”改为“验收”（无效合同的验收）。《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。

新《建设工程司法解释一》（法释〔2020〕25号）第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 

在建设工程施工合同无效的情形下，虽然施工合同无效，但随着施工行为的进行，施工方已将其人力、财力、物力等物化入建筑工程之中。这种情形下，对于发包人一方因该无效合同取得的财产（建筑工程），已事实上不能返还，只能折价补偿。

2、确认结算参考依据。

当事人就同一建设工程分别签订多份施工合同，且均被认定无效后，应当综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济成本等因素，参照反映当事人真实意思并实际履行的合同进行工程价款的结算。若实际履行的合同难以确定，法院可依据当事人请求参照最后签订的合同进行结算。

3、承包人要求发包人支付工程价款的前提是建设工程经验收合格。

本案适用的《建设工程司法解释一》中的第二、三条已被《民法典》第七百九十三条整合吸收。根据《民法典》第七百九十三条规定，在建设工程施工合同无效的情形下，若建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。若建设工程经验收不合格，则承包人是否有权请求发包人补偿工程价款应视工程修复情况而定。即，承包人将建设工程修复至合格的，有权请求补偿工程价款；反之，则无权请求补偿。

（三）施工合同无效后，工程价款的利息和相应的违约金应否支持。

1、工程价款的利息属于法定孳息非约定孳息，不论该合同是否有效发包人都应当对其拖欠的工程价款支付相应的利息。

（1）支付利息基数的确定应当为欠付工程款减去工程质保金。（2）利息起算时间，新《建设工程司法解释一》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付”。（旧《建设工程司法解释一》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”）。本案中，双方当事人于2016年5月17日签订工程量确认书，对案涉工程造价达成合意，故利息应自2016年5月17日起算。

2、施工合同无效后，违约条款将不再适用。

本案中，案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效，相应的违约条款亦无效，B公司也已因资金不到位对A公司进行了补偿，故A公司要求B公司支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，法院没有支持。

（四）关于A公司是否就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。

《民法典》第八百零七条延续了原《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。原《优先受偿权问题的批复》、原《建设工程司法解释（二）》、现《建设工程司法解释（一）》进一步规定了工程价款的优先受偿权的行使期限、优先受偿的范围等。但是上述法律、司法解释均没有涉及合同的效力是否影响工程价款优先受偿权的行使。

笔者认为，合同是否有效不影响工程价款优先受偿权的行使，根本性的原因就在于工程价款优先受偿权属于法定的权利,其来源于法律规定，而非双方的合同约定，目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。

本案中，案涉工程因先定后招被法院认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。但合同是否有效不影响工程价款优先受偿权的行使，法院因此依据原《合同法》第二百八十六条判决支持A公司对欠付工程款及利息在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。